平成20年度旧司法試験論文刑法第2問参考答案

第1.甲は窃盗罪(235条)、詐欺未遂罪(250条・246条1項)及び横領罪(252条1項)の罪責を負い、前2者について、乙との共同正犯(60条)となる。3者は併合罪(45条)の関係となるが、窃盗罪と横領罪については刑が免除される(244条1項、255条)。以下、理由を述べる。
1.まず、Xの保管する指輪を窃取した点、客体たる指輪はY所有の物であり、XがYから盗んだものであるが、窃盗罪の保護法益は財産秩序維持の観点から所持そのものである以上、かかる物を窃取する行為は窃盗罪を構成する。
 上記行為は乙との共同意思の下に共同して実行しているから、乙とは共同正犯となる。
 もっとも、親族相盗例は、法は家庭に入らずとの趣旨に基づくものであることから、所有者及び占有者との関係で所定の親族関係を要するところ、甲はX及びYの子であって、いずれとも直系血族の関係にあるから、甲は刑を免除される。
2.次に、丙に盗品であることを秘して指輪売却を申し向けた点、古物商は盗品であることを知れば買受けを拒絶するはずであるから、詐欺の実行行為にあたるが、丙は盗品性に気づいた上で買受けに応じているから、代金の交付は欺罔に基づくものではなく、因果関係を欠いて未遂となる。
 この点、後述のように乙とは共同正犯となる。
3.続いて、売却代金10万円を遊興費として費消した点、現金は所有と占有が民事上一致するが、刑法上は別個に要保護性を判断すべきところ、乙は代金全額を自己に引き渡すよう指示していたこと、及び、盗品の代金であることから乙は甲に対し民事上返還請求できないとしても、秩序維持の観点からなお刑法上は保護すべきであることを考慮すると、横領罪を構成するというべきである。
 もっとも、甲は乙と同居する親族であるから、刑は免除される。
4.以上から、冒頭の結論となる。
第2.乙は窃盗罪及び詐欺未遂罪の罪責を負い、両者について甲と共同正犯となる。両者は併合罪の関係となるが、窃盗罪については親告罪となる(244条2項)。以下、理由を述べる。
1.まず、甲と共に指輪を窃取した点、窃盗罪が成立し、甲とは共同正犯となる。
 そして、前述のように親族相盗例の適用には、占有者及び所有者との間に所定の親族関係を要するところ、乙は占有者たるYと同居せず、血族関係もないから、刑は免除されない。
 もっとも、それ以外の親族関係(民法725条3号)にあることから、親告罪となる。
 なお、乙は指輪をX所有と誤信しているが、親族相盗例は一身的処罰阻却事由であり、故意の認識対象ではない以上、親族関係の錯誤は故意を阻却しないと解すべきであるから、窃盗罪の成立を妨げない。
2.次に、甲に盗品であることを秘して指輪を売却するよう甲に命じた点、乙は直接詐欺の実行行為を分担していないが、明確な正犯意思の下で、甲との利用補充関係に基づいて自らの犯罪を実現しようとしていることから、甲との(共謀)共同正犯を認めるべきである。
 よって、詐欺未遂罪が成立し、甲とは共同正犯となる。
3.以上から、冒頭の結論となる。
第3.丙は、詐欺罪(246条1項)の罪責を負う。以下、理由を述べる。
1.まず、甲に対して指輪に傷があり、10万円の価値しかないとの虚偽を告げて指輪の交付を受けた点、指輪が盗品であっても、詐欺罪の保護法益は財産秩序維持の観点から所持そのものであるから、盗品の詐取も詐欺罪を構成する。
2.なお、盗品有償譲受け罪(256条2項)は成立しない。なぜなら、同罪の事後従犯性・本犯助長的性格から、同罪の成立には本犯との意思の連絡を要するところ、甲と丙とは盗品の譲受であることについて意思の連絡を欠いているからである。
3.以上から、冒頭の結論となる。

以上

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