平成20年度旧司法試験論文刑訴法第1問参考答案

第1.まず、警察官(以下、「K」という)が来意を告げることなく、甲が宿泊中のホテルの客室にマスターキーでドアを開錠して入室した措置(以下、「本問措置」という)の適法性を検討する。
1.本問措置が適法となるためには、「必要な処分」(222条1項・111条1項)に該当する必要がある。
2.同項は捜索差押えの実効性を確保する趣旨であるから、「必要な処分」というためには、@当該処分が実効性確保のため必要であることを要する。また、捜査比例の原則(197条1項)から、A当該処分は必要性に見合った相当なものでなければならない。
3.本問において、@差押対象物件たる覚せい剤は、洗面所に流すなど隠滅容易な物であることから、甲に捜索差押えの執行を感知されずにドアを開錠することが、その実効性確保のために必要であったと認められる。
 しかし、来意を告げずに一方的にドアを開錠して客室に立入る行為のプライバシー侵害性は大きい。かかる行為は、より権利侵害性の小さいその他の手段が効を奏さなかった場合でなければ、A必要性に見合った相当なものとはいえない。
 本問では、例えば、ホテル従業員に備品交換等の名目で甲の任意の開錠を求めさせる等、より権利侵害性の小さい手段によって、甲に捜索差押えの執行を感知されずにドアを開錠させうる余地が存在している。
 従って、そのような手段を講じなかった点において、本問措置は、A必要性に見合った相当なものと認められない。
4.よって、本問措置は、「必要な処分」にあたらない。
5.以上から、本問措置は違法である。
第2.次に、Kが甲を制止して持っていた覚せい剤を取り上げ、その後になって甲に捜索差押許可状を示した行為(以下、「本問令状呈示」という)の適法性を検討する。
1.令状呈示を定める222条1項・110条は、呈示をすべき時期について直接規定していない。しかし、同条の趣旨は被処分者に処分の理由と受忍限度を明示する点にある。そうである以上、事前呈示が原則である。
2.もっとも、事前呈示を厳格に貫くと処分の実効性を確保し得ない場合もありうる。
 従って、処分の実効性確保のためやむを得ないと認められる場合には、事後の呈示でも許される。
3.本問では、確かに、甲は捜索差押物件たる覚せい剤を持ってトイレに駆け込もうとしていたのであるから、漫然と令状呈示を行っていては、投棄される危険が大であった。従って、Kが令状呈示前に甲を制止する行為に出たことは、捜索差押えの実効性確保のためやむを得ないといえる。
 しかし、Kが甲を制止した段階で、証拠隠滅は一応防止できたのであるから、さらに覚せい剤を取り上げる必要はなかった。そうすると、Kは甲を制止後、覚せい剤を取り上げる前に速やかに令状を呈示すべきだったのであり、覚せい剤を取り上げた後になって行った本問令状呈示は、捜索差押えの実効性確保のためやむを得ないものとは認められない。
4.よって、本問令状呈示は違法である。
第3.続いて、Kが乙の抵抗を排除して同人携帯のボストンバッグを取り上げ、その中を捜索した行為(以下、「本問捜索」という)の適法性を検討する。
1.乙は、捜索場所たる客室に居合わせたに過ぎない。そこで、捜索場所に居合わせた第三者の携帯物に対する捜索の可否が問題となる。
2.そもそも、令状に捜索場所を記載する(219条1項)趣旨は、処分の対象物件を当該場所に存在する物に限定することで一般的探索を防止する点にある。
 そうである以上、捜索場所に居合わせた第三者の携帯物は、捜索場所に本来存在する物とはいえないから、原則として捜索の対象とすることはできない。
3.もっとも、第三者が捜索場所に存在する証拠物を携帯物に隠匿した場合にまで捜索対象とならないとすれば、捜索差押えの実効性が害される。他方、隠匿名下の一般的探索は防止しなければならない。
 そこで、第三者が携帯物に捜索場所に存在した証拠物を隠匿した事実を捜査官が現認した場合に限り、第三者の携帯物の捜索が許される。
4.本問では、乙はKの任意提出の求めを拒み、バッグを抱え込むような態度をとったに過ぎず、Kが乙によるバッグへの証拠物の隠匿を現認したわけではない。
5. よって、本問捜索は違法である。

以上

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