第１．設問１
１．考えられるＣの主張は、本件株式発行は代表権限を有しない者によってされたから、不存在（８２９条１号）である、というものである。
２（１）本件株式発行の効力発生日である平成２４年６月１０日から平成２６年４月までの時点では、既に非公開会社における株式発行無効の訴えの出訴期間である１年（８２８条１項２号かっこ書）が経過している。しかし、出訴期間の規定は無効の訴えが形成訴訟であることによるから、不存在確認の訴えには類推適用されない（判例）。従って、上記期間の経過は、本件株式発行不存在の主張を妨げない。
（２）株式発行不存在事由は、株式発行の実体を欠くことであり、代表権限を有しない者による発行がこれに含まれる。
本問で、Ｅは代表取締役として登記されたものの、実際には、当面は引き続きＡのみが代表取締役とされ、Ｅは代表取締役に就任しなかった。そして、唯一の代表取締役であるＡは、本件株式発行につき態度を保留していたから、本件株式発行は、代表権限を有しない者によってされたといえる。従って、本件株式発行は、不存在である。
（３）よって、Ｃの主張は正当である。
３．本件株式発行に係る法律関係
本件株式発行は不存在である以上、当初から何らの効力も有しない（８３９条反対解釈）。その結果生じる法律関係は、以下のとおりである。
（１）割当てを受けたＥは、本件株式発行に係る４００株について、当初から株主としての地位を有しない。
（２）出資の目的とされた建物は、不当利得（民法７０３条）となり、甲社はこれをＥに返還する義務を負う。なお、株式発行無効の場合を定めた８４０条は、認容判決の将来効（８３９条）を前提にした規定であるから、不存在には類推適用されない。
さらに、甲社は、上記建物の出資から現在までの使用利益（毎年１００万円）の返還義務も負うか。代表取締役Ａは、Ｄから本件株式発行の計画を断念したなどと虚偽の事実を告げられていたから、本件株式発行の実施自体について善意である。そうである以上、甲社は上記建物に係る果実収取との関係でも、善意と評価すべきである（民法１０１条１項）。従って、甲社は果実収取権を有する（民法１８９条１項）から、使用利益の返還を要しない。
（３）甲社の発行済株式総数及び資本金の額は、何らの影響も受けない。従って、平成２６年４月時点での発行済株式総数は５００株、資本金の額は２０００万円である。
第２．設問２
１．考えられるＨの主張は、Ｅは代表権を有しないが、表見代表取締役（３５４条）又は不実登記（９０８条２項）の規定が適用される、というものである。
（１）３５４条が適用されるためには、会社が取締役に代表権を表す名称を付したこと及び第三者の善意無重過失を要する。
ア．会社が取締役に代表権を表す名称を付したこと
甲社の代表取締役Ａが、Ｅに副社長の肩書を用いることを認めている。従って、会社がＥに代表権を表す名称を付したといえる。
イ．第三者の善意無重過失
Ｅが甲社を代表して金融機関との折衝を行っていたことからすれば、Ｈの悪意又は重過失を認めるには、特にＥの無権限を知り得る地位にあった等の積極的事実を要するところ、本問ではそのような積極的事実は見当たらない。従って、ＨはＥの無権限につき、善意無重過失であったと認められる。
ウ．よって、３５４条の適用がある。
（２）９０８条２項が適用されるためには、登記申請権者の故意過失によって不実の事項が登記されたこと及び第三者の善意を要する。登記申請権者に帰責性がある以上、善意は過失の有無を問わない。
ア．登記申請権者の故意過失による不実登記
Ｅに係る代表取締役の登記をしたのは、甲社の代表取締役Ａである。Ａは、登記申請時にはＥを現に代表取締役に就任させるつもりであったから故意はないが、Ｃの了解を得る確実な見通しのないまま登記を申請した以上、過失がある。その結果、代表取締役に就任しないＥについて、代表取締役就任の不実登記がされた。従って、登記申請権者の過失によって不実の事項が登記されたと認められる。
イ．第三者の善意
前記（１）イのとおり、Ｈは、Ｅが代表権を有しないことにつき善意であったと認められるから、登記が不実であることについても善意である。
ウ．よって、９０８条２項の適用がある。
（３）以上のとおり、Ｈの主張は、いずれも正当である。
２．これに対し、考えられる甲社の主張は、本件借入れは利益相反取引（３５６条１項３号）又は多額の借財（３６２条４項２号）に当たるのに、取締役会決議を欠いていること及び代表権濫用である。
（１）利益相反取引の主張について
３５６条１項３号の取引というためには、外形的・客観的に取締役に利益となる反面で会社の利益を害するものと認められることを要する。
Ｈは、Ｅの妻であるＦの知人であるが、Ｈが甲社に２億円を貸し付けることによって、外形的・客観的にＥに利益となり、甲社の利益を害するとはいえない。従って、同号の取引に当たらない。
よって、利益相反取引に当たるとの主張は、正当ではない。
（２）多額の借財の主張について
ア．多額の借財に当たるか否かは、会社の規模及び収益力の観点から判断すべきである。
甲社の資本金の額は２０００万円であり、本件借入れの額はその１０倍である。これは規模に比して過大といえる。また、甲社の年商は２億円程度である。利益率２０％程度と仮定しても元本完済に５年以上を要し、しかも、年利１０％の高利であることも考慮すれば、収益力に比して過大といえる。以上から、本件借入れは多額の借財に当たる。
イ．取締役会の決定に基づかない多額の借財も原則として有効であるが、相手方がこれを知り、又は知ることができたときは無効となる（判例）。
上記アのとおり、甲社にとって多額であることは客観的に容易に知り得ることからすれば、Ｈには一定の調査義務がある。Ｈは、甲社の事業計画に関する資料等の交付をＥに求めたものの、結局その交付を受けないまま本件借入れに応じた。Ｈが本件借入れに緊急に応じなければならない事情もうかがわれない以上、Ｈとしては、他の取締役等に問い合わせれば容易に取締役会の決定を欠くことを知り得たといえる。したがって、Ｈは取締役会の決定を欠くことを知ることができたから、本件借入れは無効となる。よって、本件借入れの効果は甲社に帰属しない。
ウ．以上から、多額の借財の主張は正当である。
（３）代表権濫用の主張について
本件借入れは、主として乙社の不動産開発計画を推進することが目的であるから、Ｅが甲社を代表して本件借入れをしたことは、（表見的）代表権の濫用といえる。
もっとも、代表権濫用による法律行為も原則として有効であり、相手方がこれを知り、又は知ることができたときに限り無効となる（民法９３条ただし書類推適用、判例）。
乙社の不動産開発計画を推進することを提案したのはＦであり、Ｈはその知人だったことからすれば、Ｈにおいて、上記目的を知り、又は知ることができたと認められる。よって、本件借入れは無効であり、その効果は甲社に帰属しない。
以上から、代表権濫用の主張は正当である。
３．以上のとおり、本件借入れの効果は、甲社に帰属しない。
第３．設問３
１．Ｄに対する請求について
（１）考えられるＣの主張は、Ｄは取締役を退任したが、なお事実上の取締役として、本件貸付けにより会社に生じた損害について、会社に対し４２３条１項の責任を負うから、これについて代表訴訟を提起できる（８４７条１項）、というものである。
（２）事実上の取締役というためには、対外的に取締役として振舞ったこと及び取締役に匹敵する重大な権限を継続的に行使して会社の業務執行に従事したことを要する。
本問で、Ｄにつき退任登記がされ、Ｄが対外的に取締役として振る舞った事実はない。また、Ｄは退任後も本件株式発行を計画したり、Ｆの提案につきＥの相談を受けた事実はあるものの、本件株式発行に係る議事録作成等を行ったのはＥであり、Ｆの提案につきＥの相談を受けた際には「自分が判断する事柄ではない」と述べているから、取締役に匹敵する重大な権限を継続的に行使したと認めるに足りない。従って、Ｄは事実上の取締役に当たらない。
（３）以上から、Ｃの主張は正当ではなく、Ｄに対する株主代表訴訟は認められない。
２．Ｅに対する請求について
（１）本件貸付けに係る責任について
考えられるＣの主張は、本件貸付けにより会社に生じた損害について、Ｅは会社に対し４２３条１項の責任を負うから、これについて代表訴訟を提起できる（８４７条１項）、というものである。
ア．Ｅが会社に対して４２３条１項の責任を負うというためには、本件貸付けにつきＥの任務懈怠及び故意過失が必要である。
本件貸付けは、年利１０％と高利であるが、同時に同率の金利負担を伴う本件借入れを行っているから、甲社にとってリスクがあるだけで、何らメリットを見出し難い取引であった。従って、敢えて本件貸付けを行ったＥに任務懈怠がある。
本件貸付けが回収不能となれば甲社の損害になることは明らかであり、Ｅは、乙社の業績が低迷し、その将来に不安を覚えて甲社に入社したのであるから、乙社の財務状態が良好とはいえないことを認識していた上、Ｄからリスクがあるだけでメリットがない旨助言を受けていることからすれば、少なくとも過失が認められる。
イ．以上から、Ｃの主張は正当である。
（２）本件土地の移転登記請求について
考えられるＣの主張は、８４７条１項の責任には、Ｅが会社に対して負担する本件土地の所有権移転登記手続義務も含まれるから、Ｃはこれについて代表訴訟を提起できる、というものである。
ア．８４７条１項の責任には、取締役の地位に基づく責任のほか、会社との取引によって負担することになった債務も含まれる（判例）。
本問で、Ｅは、本件土地につき甲社と直接取引していない。しかし、Ｅは相続により本件土地の売主としてのＦの地位をも承継したといえるから、Ｆが甲社に対して負っていた所有権移転登記手続義務は、Ｅとの関係においても、甲社との取引によって負担することになった債務といえる。従って、上記義務は、８４７条１項の責任に含まれる。
イ．以上から、Ｃの主張は正当である。
以上