【答案のコンセプトについて】
１．現在の司法試験の論文式試験において、現在の合格ラインである「一応の水準の真ん中」に達するための要件は概ね
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という３つです。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となるに過ぎないのです。
にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。
２．その原因としては、多くの人が参考にする出題趣旨や採点実感等に関する意見の多くの記述が、実は優秀・良好レベルの話であって、一応の水準のレベルは当たり前過ぎるので省略されてしまっていること、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。
３．今回、掲載する参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
今回の参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに優秀・良好のレベルが狙えるでしょう。
４．商法に関しては、書くべき事が多いだけでなく、設問３で旧法下の判例に引きずられやすく、自然な条文操作が難しいことから、上記（１）から（３）までを記述しただけでも良好の水準に入るかな、という印象です。
【参考答案】
第１．設問１
１．競業取引（３５６条１項１号）に係る取締役会の承認（同項柱書、３６５条１項）を受けなかったことに基づく任務懈怠責任（４２３条１項）を検討する。
（１）競業取引というためには、「自己又は第三者のために」、「株式会社の事業の部類に属する」、「取引」であることを要する。
ア．「自己又は第三者のために」とは、自己又は第三者の名義ですることをいう。
本件で、Ｂは平成２２年４月以降、乙社の顧問に就任し、連日、乙社の洋菓子事業の陣頭指揮を執ったというのであるから、乙社名義で取引を行ったと考えられる。従って、「第三者のために」に取引をしたといえる。
イ．「株式会社の事業の部類に属する」とは、会社が現に行う事業又は具体的に準備に着手した事業と商品及び市場において競合することをいう。
（ア）本件で、甲社が現に行う乳製品事業とは、商品及び市場における競合がない。
また、甲社が現に行う洋菓子事業との関係では、洋菓子という商品において競合するが、首都圏と関西地方とで市場における競合がない。
（イ）もっとも、従来から洋菓子を首都圏のデパートに販売していた甲社が関西地方への進出を企図して、マーケティング調査会社に市場調査を委託した平成２２年１月の時点において、甲社は、関西地方のデパートでの洋菓子販売業について、具体的に準備に着手していたといえる。上記事業との関係では、乙社が関西地方のデパートへの販路拡大に成功して以降、乙社の事業は商品及び市場において競合する。
（ウ）以上から、乙社が販路拡大に成功した関西地方のデパートでの洋菓子販売は、「株式会社の事業の部類に属する」ものといえる。
ウ．「取引」とは、取締役自ら行った場合に限られず、事実上の主宰者として取引を指揮した場合も含まれる。
本件では、Ｂは乙社の発行済株式の９０％を取得し、その顧問に就任して、連日、乙社の洋菓子事業の陣頭指揮を執ったから、事実上の主宰者として取引を指揮したといえ、Ｂ自ら行っていなくても、「取引」をしたといえる。
エ．よって、Ｂが販路拡大に成功した関西地方のデパートでの洋菓子販売を陣頭指揮した行為は、競業取引に当たる。
（２）競業取引に係る取締役会の承認があったというためには、競業取引を認識した上で、所定の手続に従って取締役会の決議によって承認されたことを要する。
本件で、Ｂは、この乙社株式の取得に際して、Ａ及びＣに対し、「乙社の発行済株式の９０％を取得するので、今後は乙社の事業にも携わる。」と述べたが、Ａ及びＣは特段の異議を述べなかったというに過ぎず、その後の関西地方のデパートへの販路拡大という競業取引を認識して承認したのではなく、所定の手続に従って取締役会の決議によって承認されたともいえない。
従って、競業取引に係る取締役会の承認があったとはいえない。
（３）競業取引に係る取締役会の承認を受けなかったことは法令違反（３５６条１項柱書、３６５条１項）である以上、そのこと自体がＢの任務懈怠となる。Ｂは陣頭指揮を執っていた以上、仮にＡ及びＣが特段の異議を述べなかったので許されると誤信していたとしても、少なくとも任務懈怠につき過失がある。
（４）競業取引により甲社の受けた損害について検討する。
ア．Ｂのした競業取引によってＺ社の受けた利益は、関西地方のデパートへの販路拡大に成功した後の営業利益である１０００万円から上記販路拡大以前の営業利益である２００万円を差し引いた額である８００万円であり、これが競業取引と因果関係のある甲社の損害と推定され（４２３条２項）、本件ではこの推定を覆すに足りる事実はない。
イ．また、甲社は、乙社が関西地方においてＱ商標を付したチョコレートの販路拡大に成功したことを知って関西地方への進出を断念したから、甲社が関西地方への進出を企図して、マーケティング調査会社に支払った委託料５００万円は、Ｂのした競業取引と因果関係のある損害といえる。
ウ．以上から、競業取引により甲社の受けた損害の額は、合計で１３００万円である。
（５）よって、Ｂは、甲社に対し、１３００万円の損害賠償責任を負う。
２．次に、ＢがＥを引き抜いた点についての任務懈怠責任を検討する。
従業員の引抜きは、それが不当な退職勧誘を伴う場合には忠実義務（３５５条）に違反するものとして任務懈怠となる。
本件で、Ｂは、甲社におけるノウハウを活用するために、洋菓子工場の工場長を務めるＥを甲社から引き抜き、乙社に転職させたが、それ以上に不当な退職勧誘を行ったと認めるに足りる事実はない。従って、任務懈怠は認められない。
よって、Ｅを引き抜いた点につき、Ｂは、甲社に対し、損害賠償責任を負わない。
第２．設問２
１．甲社は、乳製品及び洋菓子の製造販売業を営んでいるから、洋菓子事業は甲社の事業の一部である。従って、第１取引、第２取引等による洋菓子事業の売却は、「事業の重要な一部の譲渡」に当たり、株主総会特別決議を要する（４６７条１項２号、３０９条２項１１号）のではないか。
２．洋菓子事業部門の資産は２億５千万円であるから、甲社の総資産７億円の３５％超を占めている。よって、「重要な一部」に当たる。
３．事業譲渡とは、一定の事業の目的のため組織化され、有機的一体として機能する財産を譲渡し、これによって、事業活動を譲受会社に受け継がせ、譲渡会社が法律上当然に競業避止義務を負う結果を伴うものをいう（富士林産工業事件判例参照）。
（１）本件で、洋菓子事業部門については、甲社の洋菓子工場で製造した洋菓子を首都圏のデパートに販売していて、Ｐ商標を付したチョコレートが甲社の洋菓子事業部門の主力商品となっているというのであるから、第１取引の目的である洋菓子工場に係る土地及び建物並びに第２取引の目的であるＰ商標に係る商標権は、一定の事業の目的のため組織化され、有機的一体として機能する財産であるといえる。
（２）また、甲社の洋菓子事業部門の従業員については、一旦甲社との間の雇用関係を終了させるものの、その全員につき新たに丙社が雇用するものとされ、甲社の取引先についても、一旦甲社との間の債権債務関係を清算するものの、その全部につき新たに丙社との間で取引を開始することとされたというのであるから、事業活動を譲受会社に受け継がせるものといえる。
（３）もっとも、第１取引及び第２取引に係る売買契約において、甲社の競業が禁止されない旨の特約が明記されたから、譲渡会社が法律上当然に競業避止義務を負う結果を伴うものとはいえない。
（４）以上から、「事業の…譲渡」に当たらない。
４．よって、株主総会特別決議は不要であるから、第１取引及び第２取引は、いずれも有効である。
第３．設問３
１．募集新株予約権の行使条件を取締役会に一任した点について検討する。
（１）甲社の定款には、譲渡による甲社株式の取得について甲社の取締役会の承認を要する旨の定めがあるから、甲社は非公開会社（２条５号参照）である。
（２）非公開会社においては、株主割当て以外の方法による新株予約権の募集事項の決定は株主総会特別決議によらなければならない（２３８条２項、３０９条２項６号、２４０条１項対照）。そして、募集事項の決定を取締役会に委任する場合にも、新株予約権の内容は株主総会特別決議で定めることを要する（２３９条１項１号、３０９条２項６号）。
そうである以上、新株予約権の内容である行使条件を取締役会に一任することは許されない。そして、新株予約権の内容に係る株主総会特別決議がないことは重大な瑕疵であるから、新株予約権発行の無効事由となる。
（３）本件で、本件新株予約権の行使条件が取締役会に一任されたから、本件新株予約権の発行には無効事由がある。
もっとも、本件新株予約権の発行がされたのは平成２５年７月１日であるから、既に新株予約権無効の訴えの出訴期間である１年（８２８条１項４号第２括弧書き）が経過している。従って、上記違法は、Ｇに対して発行された甲社株式の効力を左右しない。
２．次に、取締役会により上場条件が廃止された点を検討する。
（１）前記１（２）のとおり、新株予約権の行使条件を取締役会で決定できない以上、一度定められた行使条件を取締役会で変更することも許されない。
（２）そして、非公開会社において、株主総会の特別決議を経ないまま株主割当て以外の方法による募集株式の発行がされたことは、上記株式発行の無効原因になる（判例）。このことは、行使条件の変更につき株主総会特別決議がない場合にも当てはまる。
従って、行使条件が変更された新株予約権の行使に基いて発行されたことは、株式の無効事由となる。
（３）以上から、取締役会により上場条件が廃止された本件新株予約権の行使に基いてＧに対し発行された甲社株式には無効事由がある。
３．よって、上記甲社株式は、発行日である平成２６年１２月１２日から１年（８２８条１項２号括弧書き）を経過するまでは、新株発行無効の訴えの対象となる。
以上