平成２８年司法試験論文式公法系第２問参考答案
【答案のコンセプトについて】
１．司法試験の論文式試験において、現在の合格ラインである「一応の水準の真ん中」に達するための要件は概ね
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という３つです。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となる場合があるに過ぎないのです。
にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。
２．その原因としては、多くの人が参考にする出題趣旨や採点実感等に関する意見の多くの記述が、実は優秀・良好レベルの話であって、一応の水準のレベルは当たり前過ぎるので省略されてしまっていること、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。
３．今回、掲載する参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
今回の参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに優秀・良好のレベルが狙えるでしょう。
４．行政法に関しては、問題集が配られた時点で、ページ数が異常に多いことに気がつく必要があります。しかも、設問が４つもある。このような問題では、考える時間はほとんどありません。基本論点の規範を書いて当てはめるだけでも、書き切るのは難しいでしょう。参考答案レベルの事実すら、おそらく拾えている人は少ない。そうである以上、応用論点を拾ったり、趣旨や本質に遡って検討したり、事実を自分の言葉で評価するなどということは、初めからやろうと思ってはいけないのです。おそらく、参考答案程度でも、優に良好の水準になってしまうでしょう。上記の（１）から（３）までは、合格のための必要条件ではなく、十分条件なのです。ですから、実際に上記の（１）から（３）までを書き切るだけで、予想外の上位になってしまう場合もあるのです。これは、基本論点の規範と事実には、どの年、どの科目（ただし民訴は除く）でも必ず大きな配点があるからです（基本論点の規範と事実以外の事項については、どの部分にどの程度の配点があるかは、その年、その科目の採点方針に依存します）。この参考答案の水準すら書けない人が、応用論点を拾おうとしたり、趣旨や本質に遡って検討しようとしたり、事実を自分の言葉で評価しようとすれば、まとめ切れずに不良水準に落ちてしまうのは当然のことでしょう。
事実を「書き写す」ようにして当てはめる書き方、積極、消極の事実を摘示する場合のテクニック等については、「司法試験平成２７年採点実感等に関する意見の読み方（行政法）
」で論述例を交えて詳しく説明しました。参考答案は、その一例です。現在では、趣旨に遡ったりして抽象論を長く論じたり、特定の事実だけを取り上げて、それを長々と評価するよりも、手広く事実を拾って「書き写す」方が点が取れます。特に設問４は、ほぼ問題文を書き写すだけで解答できます。参考答案と問題文を対照してみて下さい。ただ、書き写す順番を整理するのに工夫が要ります。設問４で必要な「現場思考」とは、「書き写す順番と、つなぎの文章を考える」ことだけです。逆に言えば、参考答案に書いてある程度のことを書いていないと、評価を落とします。自分で考えたことを答案に書こうとして、問題文の事実を書き写さない答案は、設問４の配点をほとんど取れないでしょう。
なお、参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（行政法）
」に準拠した部分です。当サイトの現在の立場からすれば、これでもやや理由付けが多過ぎる、という印象を持ちます。実戦的には、さらに理由付けを省略して規範だけにしてもよいでしょう。
【参考答案】
第１．設問１
１．行訴法９条１項にいう法律上の利益を有する者とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい、当該処分の根拠法令が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護する趣旨を含む場合には、このような利益も上記法律上保護された利益に当たる。そして、処分の相手方以外の者について上記の判断をするに当たっては、同条２項所定の要素を考慮すべきである（小田急線高架訴訟判例参照）。
また、周辺住民が処分による法益侵害を受けるおそれを主張してその取消し等を求める場合において、処分の根拠法令及びその関係法令から、上記法益侵害が生じるおそれがある場合には当該処分をすべきでない旨の趣旨が読み取れるときは、当該法益は具体的利益として保護されているといえる。そして、当該処分がされると上記法益を直接かつ著しい程度に侵害されるおそれのある者が一定範囲の周辺住民に限られるときは、上記法益は一般的公益の中に吸収解消させることが困難であるから、上記著しい法益侵害を直接的に受けるおそれのある範囲の住民の個別的利益を保護する趣旨を含むと解される。よって、上記範囲の周辺住民には原告適格が認められる（新潟空港事件、もんじゅ訴訟、小田急高架訴訟事件各判例参照）。
２．法は、国民の生命、健康及び財産の保護を目的（１条）とし、良好な住居の環境を害するおそれがある場合には、公益上やむを得ない場合を除き、例外許可を認めない（４８条１項ただし書）。したがって、良好な住居の環境に対する法益侵害が生じるおそれがある場合には例外許可をすべきでない旨の趣旨が読み取れる。
そして、本件例外許可がされると良好な住居の環境を直接かつ著しい程度に侵害されるおそれのある者は、一定範囲の周辺住民に限られる。
したがって、上記範囲に含まれる者には、原告適格が認められる。
３．本件で、Ｘ１らは、本件自動車車庫に隣接し、本件自動車車庫から直線距離で約６メートル離れた位置の建物に居住している住民であり、本件自動車車庫に出入りする多数の自動車のエンジン音、ドアの開閉音などの騒音、ライトグレア及び排気ガスにより居住環境が悪化するおそれがあるから、本件例外許可がされると良好な住居の環境を直接かつ著しい程度に侵害されるおそれがある。
これに対し、Ｘ２らは、本件敷地から約４５メートル離れた位置で、かつ、幹線道路から本件自動車車庫に通ずる道路沿いの建物に居住する住民であるが、多数の自動車の通行による騒音及び排気ガスにより居住環境が悪化し、交通事故が多発するおそれがあるにとどまるから、本件例外許可がされると良好な住居の環境を直接かつ著しい程度に侵害されるおそれがあるとはいえない。
４．よって、Ｘ１らには原告適格が認められるが、Ｘ２らには原告適格は認められない。
第２．設問２
１．本件例外許可の違法事由の主張として、Ｂが本件同意に係る議決に加わっていたことが考えられる。
（１）行政庁が処分をするに当たって諮問機関に諮問し、その決定を尊重して処分しなければならない旨の法の規定がある場合には、諮問機関に対する諮問の経由は極めて重大な意義を有するから、その諮問を経なかったときはもちろん、諮問を経ていても当該諮問機関の審理・決定の過程に重大な違法があること等により、法が諮問を要求した趣旨に反すると認められる瑕疵があるときは、これを経てされた処分もまた違法として取消しを免れない（群馬バス事件判例参照）。
（２）本件で、法４８条１４項は、建築審査会の同意を要件としているところ、本件同意に係るＹ１市建築審査会の審理・決定の過程には、除斥事由（法８２条）のあるＢが議決に加わっていたという瑕疵がある。
除斥事由が定められた趣旨は、判断の公正確保にある（法７９条２項参照）。もっとも、Ｙ１市建築審査会は、出席委員７名のうち５名の委員の賛成をもって本件同意をしており、Ｂを除外してもなお議決の成立に必要な過半数の委員の賛成があるから、直ちに不公正な判断がされたとはいえない。したがって、法が諮問を要求した趣旨に反するとまでは認められない。
（３）以上から、Ｂが本件同意に係る議決に加わっていたことは、本件例外許可の違法事由とはならない。
２．本件例外許可の違法事由の主張として、裁量逸脱濫用（行訴法３０条）が考えられる。
（１）裁量の有無、範囲は、法の文言や行政行為の性質のみによって決するのでは妥当な結論を導き得ないから、国民の自由の制約の程度、規定文言の抽象性・概括性、専門技術性及び公益上の判断の必要性、制度上及び手続上の特別の規定の有無等を考慮して個別に判断すべきである（群馬バス事件判例参照）。
本件では、「認め」（法４８条１項ただし書）の文言を用い、「住居の環境を害する」かについて専門技術性が必要で、「公益上やむを得ない」かについて公益上の判断が必要であることから、要件裁量は認められるものの、例外許可は建築禁止という重大な制約を個別に解除するもので、
公聴会の実施及び建築審査会の同意が必要とされる（同条１４項）ことからすれば、効果裁量は認められない。
（２）Ｙ１が、Ｙ１市建築審査会による本件同意を受けて、本件自動車車庫の建築について、「良好な住居の環境を害するおそれがない」（法４８条１項ただし書）と認めた点について、要件裁量の逸脱濫用はあるか。
諮問機関の意見に基づいてする行政庁の裁量判断は、当該諮問機関の判断の過程に看過し難い過誤があって、行政庁の判断がこれに依拠してされたと認められる場合には、裁量逸脱濫用の違法となる（第３次教科書検定事件判例、伊方原発訴訟判例参照）。
本件で、本件要綱では、許可基準として、自動車車庫は１階以下の部分にあること（別紙第２の１（１）イ）、騒音、ライトグレア及び排気ガスを防ぐ構造であること（同（４））が規定されているが、本件自動車車庫は屋上部分も駐車場所とされ、屋上部分の外周に転落防止用の金属製の網状フェンスが設置されているのみで壁はないため、自動車の騒音、ライトグレア及び排気ガスを防ぐ構造になっていないことから、上記許可基準に反する。
もっとも、本件要綱は、通達と同様の行政規則である。したがって、行政機関がその趣旨に反する処分をしても、そのことを理由として処分の効力が左右されるものではない（墓埋法事件判例参照）。そうである以上、上記許可基準に反するからといって、直ちに看過し難い過誤があるとはいえない。
したがって、Ｙ１市建築審査会が本件同意をした点に、看過し難い過誤があるとはいえず、これを受けてしたＹ１市長の判断に、要件裁量の逸脱濫用があるとはいえない。
（３）以上から、裁量逸脱濫用は、本件例外許可の違法事由とはならない。
３．よって、本件例外許可は、適法である。
第３．設問３
１．例外許可の有効性が建築確認の前提要件であることから、本件訴訟２において本件例外許可の違法事由を主張するためには、両処分の間の違法性の承継が認められることが必要である。
２．有効な先行処分の存在が後行処分の前提要件である場合に、後行処分の抗告訴訟において先行処分の違法を主張してその効力を否定し、後行処分の違法事由とすること（違法性の承継）は、原則として許されない。なぜなら、取消訴訟によらずに先行処分の効力を否定することになり、公定力と抵触するからである。もっとも、先行処分と後行処分が同一の目的を達成するために一体的に行われ、両処分が結合して初めてその効果を発揮する場合であって、先行処分を争う手続保障が十分に与えられていないときは、違法性の承継が認められる（安全認定と建築確認に関する判例参照）。なぜなら、上記場合には後行処分の段階で先行処分と併せて一体的にその有効性を審査することが制度上予定されているといえるからである。
３（１）本件では、確かに、例外許可にのみ公聴会の実施と建築審査会の同意という特別の要件がある（法４８条１４項）。しかし、両処分は国民の生命、健康及び財産の保護（法１条）を目的とし、両処分があって初めて建築可能となる（法４８条１項、６条１項、４項、６条の２第１項）以上、同一の目的を達成するために一体的に行われ、両処分が結合して初めてその効果を発揮するといえる。
（２）また、確かに、Ｘらは公聴会に出席し、意見を陳述する機会を与えられている。しかし、例外許可がされても申請者以外の者に通知することは予定されていないこと、ＸらがＹ１市の担当職員に例外許可の違法を争う方法を尋ねたところ、同職員から、例外許可の違法については後続の建築確認の取消訴訟の中で主張すれば足りるとの説明を受けたことから、例外許可を争う手続保障が十分に与えられていないといえる。
（３）したがって、例外許可と建築確認との間における違法性の承継が認められる。
４．よって、本件訴訟２において本件例外許可の違法事由を主張することができる。
第４．設問４
１．本件確認の違法事由の主張として、本件スーパー銭湯は、「公衆浴場」（法別表第二（い）項７号）に当たらないことが考えられる。
（１）同号の趣旨は、建築基準法が制定された昭和２５年当時は、住宅に内風呂がない者が相当程度おり、国民の健康、公衆衛生を確保するため公衆浴場を設けることが必要不可欠であったことにある。しかし、現在では都市部の住宅の浴室保有率は９５．５％となっているから、現在における上記「公衆浴場」とは、旧来の「銭湯」のように、その利用の目的及び形態が地域住民の日常生活において保健衛生上必要な施設として利用されるものとして、物価統制令の規定に基づき入浴料金が定められているもの、すなわち、公衆浴場法施行条例における「一般公衆浴場」に当たるものに限られる。
（２）本件で、公衆浴場法施行条例においてスーパー銭湯は「その他の公衆浴場」に当たり、価格統制の対象外となっていること、Ｙ１市の属する県の告示により、「一般公衆浴場」の入浴料金の統制額は、大人につき４００円等と定められているのに対し、本件スーパー銭湯の入浴料金は大人につき平日６００円、土日祝日７００円等となっていることからすれば、本件スーパー銭湯は、公衆浴場法施行条例における「一般公衆浴場」に当たらず、「公衆浴場」（法別表第二（い）項７号）に当たらない。
（３）以上から、本件スーパー銭湯が、「公衆浴場」（法別表第二（い）項７号）に当たらないことは、本件確認の違法事由となる。
２．本件確認の違法事由の主張として、飲食店部分は「公衆浴場」（法別表第二（い）項７号）に当たらないことが考えられる。
（１）法別表第二（い）項は、第一種低層住居専用地域に建築することができる建築物として飲食店を認めておらず、２号及び法施行令１３０条の３も、食堂又は喫茶店につき、延べ面積の２分の１以上を居住の用に供し、食堂又は喫茶店の用途に供する部分の床面積の合計が５０平方メートルを超えないものに限り、兼用住宅として認めているにとどまる。
そうである以上、本件スーパー銭湯の飲食店部分は、「公衆浴場」（法別表第二（い）項７号）に当たらない。
（２）以上から、飲食店部分が「公衆浴場」（法別表第二（い）項７号）に当たらないことは、本件確認の違法事由となる。
３．よって、本件確認は、違法である。
以上
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