なお、参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（民法総則）
」、「司法試験定義趣旨論証集（物権）
」に準拠した部分です。
【答案のコンセプトについて】
１．司法試験の論文式試験において、現在の合格ラインである「一応の水準の真ん中」に達するための要件は概ね
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という３つです。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となる場合があるに過ぎないのです。
にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。
２．その原因としては、多くの人が参考にする出題趣旨や採点実感等に関する意見の多くの記述が、実は優秀・良好レベルの話であって、一応の水準のレベルは当たり前過ぎるので省略されてしまっていること、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。
３．今回、掲載する参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
今回の参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに優秀・良好のレベルが狙えるでしょう。
４．今年の民法は、非常に論点の多い問題でした。このような問題の場合には、基本論点の規範と事実を書くだけでも、時間内に書き切るのは相当難しい。参考答案も、かなりの文量になっています。これだけの量を書き切れれば、良好の上位か、場合によっては優秀レベルになってしまうかもしれません。上記（１）から（３）までを守るだけで、そのくらいのレベルに達してしまうのです。そうである以上、応用論点を拾ったり、趣旨に遡って論述したり、事実に対して自分の言葉で評価したりする余裕はないし、その必要もないのです。本問では、９４条２項類推適用に積極的な外観への信頼を要するか（Ｆは折込チラシと現地しか見ておらず、登記を信頼したという事実がない。）、過半数の持分権を有する共有者が共有物を占有する他の共有者から共有物の引渡しを受けるための手続、動機の不法による無効の抗弁と無留保承諾（最判平９・１１・１１の趣旨は動機の不法にも妥当するか。同判例の「特段の事情」はあるか。）、設問２小問（３）で４６８条１項を類推適用できるか（保証債務の履行による求償権の取得及び原債権についての代位（５００条）が原債権の債権譲渡に類似することから、Ｅの説明を無留保承諾と同視できるのではないか。）、などの応用論点もありますが、これらに触れる必要は、全くないといってよいでしょう。
なお、参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（民法総則）
【参考答案】
第１．設問１
１．小問（１）
（１）請求の根拠
Ｅの請求の根拠は、Ｃ代理人Ａとの売買契約に基づく債権的登記請求権である。
（２）請求の当否
Ｅの請求が認められるためには、Ｃ代理人Ａとの売買契約の効果が有効にＣに帰属することを要する。
ア．Ａは、Ｃの親権者であるから、Ｃの財産に関する法律行為について代理権を有する（８２４条本文）。もっとも、Ａは代金を自己の借金の返済に充てようと考えていたから、利益相反行為（８２６条１項）とならないか。
利益相反行為に当たるか否かは、外形的・客観的に判断すべきであり、親権者の動機、意図を考慮すべきでない（判例）。
本件で、Ａは、Ｃの代理人として、Ｅとの間で、甲土地を売却する契約を締結したに過ぎず、外形的・客観的にＡとＣの利益が相反するとはいえない。
したがって、利益相反行為には当たらない。
イ．そうであるとしても、代理権の濫用として無効とならないか。
代理権が濫用された場合には、９３条ただし書を類推適用すべきであるが、親権者による代理権の濫用があるというためには、親権者に子を代理する権限を授与した法の趣旨に著しく反すると認められる特段の事情があることを要する（判例）。
本件で、Ａは、自らの遊興を原因とする借金の返済に窮していたことから、Ｃ所有の甲土地及び乙土地を自らが管理していることを奇貨として、甲土地及び乙土地をＣの承諾を得ずに売却し、その代金を自己の借金の返済に充てようと考えたというのであるから、上記特段の事情がある。
したがって、９３条ただし書が類推適用され、相手方が濫用の意図を知り、又は知ることができたときは、代理人のした法律行為は無効となる。
本件で、Ｅは、Ｃ代理人Ａとの売買契約を締結した時点で、Ａが遊興を原因として多額の借金を抱えており、Ａが乙土地の代金６００万円をＡの借金に充当するつもりであることを知っていた。したがって、Ｅは、Ａの濫用の意図を知っていた。
以上から、Ｅが、Ｃ代理人Ａと締結した売買契約は、無効である。
ウ．よって、Ｅの請求は認められない。
２．小問（２）
（１）請求の根拠及び内容
前記１のとおり、ＥがＣ代理人Ａと締結した売買契約は無効であるから、Ｃ死亡時に乙土地の所有権はＣに帰属していた。したがって、Ｃの死亡により、乙土地はＡ及びＤの遺産共有となる（８８９条１項１号、８９０条、８９６条本文、８９８条）。
よって、ＤのＦに対する請求の根拠は、乙土地の共有持分権に基づく物権的請求権としての妨害排除請求権であり、その内容は、丙建物収去乙土地明渡しである。
（２）請求の当否
ア．Ｆは、Ｅと乙土地売買契約を締結したが、Ｅは乙土地について無権利者であったから、Ｆは乙土地の所有権を承継取得することはできない。もっとも、ＥＦ間の乙土地売買契約締結時には、ＣからＥへの乙土地の所有権移転登記がされていたから、Ｅが乙土地の所有者であるという虚偽の外観がある。９４条２項類推適用により、Ｆは乙土地の所有権又は共有持分権を取得しないか。
（ア）通謀虚偽表示によらない場合であっても、自ら虚偽の外観作出に積極的に関与し、又は既に生じた虚偽の外観を知りながら敢えて放置していたときは、９４条２項の類推適用により、善意の第三者に対して、外観どおりの権利関係の不存在を対抗できない（判例）。
本件で、Ｄは、弁護士の報告により、【事実】２から１１までを知ったのであるから、自ら虚偽の外観作出に積極的に関与したとも、既に生じた虚偽の外観を知りながら敢えて放置していたともいえない。他方、Ａは、Ｃの代理人としてＥと乙土地の売買契約を締結し、ＣからＥへの乙土地の所有権移転登記をしたから、自ら虚偽の外観作出に積極的に関与したといえる。
したがって、Ｄとの関係では９４条２項は類推適用されないが、Ａとの関係では９４条２項が類推適用される。
（イ）同項の「善意」というためには、無過失は不要である。本件で、Ｆは、購読している新聞の折り込みチラシに乙土地が紹介されていたことから仲介業者に問い合わせたこと、Ｅと面識はなかったことから、乙土地につきＥが無権利であることを知らなかったといえるから、善意であったと認められる。
（ウ）以上から、９４条２項類推適用により、Ｆは、乙土地について、Ａの共有持分権を取得することができる。
イ．協議を経ずに共有地を占有する共有者であっても、自己の持分の限度で共有地を占有する権原を有するから、他の各共有者は、共有地を占有する共有者に対し、当然にはその明渡しを請求することはできない（判例）。
本件で、ＦがＡの共有持分権を取得することにより、乙土地の共有者となるから、Ｄは、たとえＦが協議を経ずに乙土地を占有しているとしても、当然には明渡しを請求できない。
ウ．よって、Ｄは、Ｆに対し、当然には丙建物収去乙土地明渡請求をすることはできない。
第２．設問２
１．小問（１）
（１）請求の根拠及び内容
Ｍの請求の根拠は、ＨのＥに対する貸金返還請求権を譲り受けたことであり、その内容は、５７５万円及びうち５００万円に対する平成２７年４月１日から支払済みまで年２１．９％の割合による金員の支払である。
（２）請求の当否
ア．Ｍの請求が認められるためには、ＨのＥに対する貸金返還請求権が発生していること、すなわち、ＥＨ間の消費貸借契約が有効であることを要する。
Ｅは賭博に使うつもりであったから、動機に不法がある。不法な動機が表示された場合には、不法な動機が法律行為の内容となるから、法律行為は無効（９０条）となる。
本件で、Ｅは、Ｈに賭博に使うつもりであることを打ち明けているから、不法な動機が表示されたといえる。したがって、ＥＨ間の消費貸借契約は無効となる。
イ．もっとも、Ｅの無留保承諾（４６８条１項）により、上記無効の抗弁は切断されないか。
（ア）無留保承諾とは、留保を付すことなく譲渡の事実の認識を表明する観念の通知をいう。
本件で、Ｅは、Ｈから「あなたに対する債権をＭに譲渡しました。承諾書を同封したのでそれに署名押印して返送してください。」と書かれた手紙を受け取ったので、Ｈの指示に従い、「私は、平成２６年４月１日付消費貸借契約に基づくＨの私に対する債権を、平成２６年８月１日付譲渡契約によってＨがＭに対して譲渡したことを承諾します。」と記載された書面に署名押印し、内容証明郵便でそれをＨに返送したというのであり、その書面は、Ｈに配達された後、ＨからＭに交付されたから、Ｅは、Ｍに対し、留保を付すことなく譲渡の事実の認識を表明する観念の通知をしたといえる。
したがって、Ｅは、Ｍに対し、無留保承諾をした。
（イ）もっとも、譲受人が無留保承諾による抗弁切断の利益を得るためには、抗弁について善意無過失であることを要する（判例）。
本件では、ＨはＭに対して、「Ｅの事業のための融資金債権」と説明し、Ｍもその説明を信じたから、Ｍは善意といえる。
では、無過失といえるか。無過失とは、調査義務を怠らなかったことをいう。本件で、Ｅによる借金の使途にＫが疑問を抱いていたこと、承諾書はＨからＭに交付されたこと、債権額が元本だけでも５００万円であることからすれば、Ｍは、抗弁の存否につきＥに問い合わせをするなどの調査をすべき義務があった。にもかかわらず、Ｍは上記義務を怠った。したがって、Ｍには過失がある。
（ウ）以上から、上記アの無効の抗弁は切断されない。
ウ．よって、Ｍの請求は認められない。
２．小問（２）
（１）請求の根拠及び内容
Ｍの請求の根拠は、ＨのＥに対する不当利得返還請求権をＨから譲り受けたことであり、その内容は、５００万円及びこれに対する平成２６年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払である。
（２）請求の当否
ア．ＥＨ間の消費貸借契約が無効であるとすると、Ｅは法律上の原因なくＨから５００万円の交付を受けたことになる（給付利得）。そして、Ｅは消費貸借契約の無効原因である賭博の動機について悪意であるから、受領の日からの利息を付して、Ｈに上記利得を返還する義務を負う（７０３条、７０４条）。上記利息の割合は、年５分である（４０４条）。
イ．もっとも、ＥＨ間の消費貸借契約の無効原因は動機の不法による公序良俗違反（９０条）であることから、５００万円の交付は不法原因給付（７０８条本文）に当たる。では、「不法な原因が受益者についてのみ存したとき」（同条ただし書）に当たるか。
「不法な原因が受益者についてのみ存したとき」とは、給付者の不法性が受益者のそれと比較してはるかに微弱である場合をいう。
本件では、賭博に使うつもりであったのはＥであり、Ｈはそれを打ち明けられたに過ぎないから、Ｈの不法性はＥのそれと比較してはるかに微弱である。
したがって、「不法な原因が受益者についてのみ存したとき」（同条ただし書）に当たり、返還請求権は否定されない。
ウ．Ｍは、Ｈから、ＥＨ間の消費貸借契約に関する債権を譲り受けているが、ＥＨ間の消費貸借契約が無効である場合には、Ｅに対する上記アの不当利得返還請求権を譲渡するものと考えることができる。
エ．よって、Ｍの請求は認められる。
３．小問（３）
（１）請求の根拠
Ｌの請求の根拠は、受託保証人の事後求償権である。
（２）請求の当否
ア．受託保証人の事後求償権が認められるためには、「債務を消滅させるべき行為をした」ことを要する（４５９条１項）。債務を消滅させるべき行為というためには、その行為をする時に、対象となる債務が発生していなければならない。そして、消費貸借契約は要物契約である（「受け取ることによって、その効力を生ずる」（５８７条））から、貸金返還債務が発生するためには、貸金の交付が必要である。
イ．本件では、ＬがＫに５８４万円を支払った時までに、Ｋは、Ｅに５００万円を交付していなかった以上、Ｌの支払時に貸金返還債務は発生していない。したがって、「債務を消滅させるべき行為をした」とはいえない。
ウ．もっとも、自己の表示により他人にある事実を誤信させた者は、その誤信に基づき、その事実を前提として行動した他人に対し、上記表示と矛盾した事実を主張することは許されない（禁反言の法理、１条２項）。
本件で、Ｌが支払の前にＥに照会したところ、Ｅは、「Ｋに対する債務は利息を含め１円も支払っていない。」と説明した。上記説明と貸金返還債務の不発生の主張は矛盾する。したがって、貸金返還債務が発生したと誤信してＫに支払をしたＬに対し、Ｅが貸金返還債務の不発生を主張して求償を拒むことは許されない。
エ．よって、Ｌの請求は認められる。
以上