【答案のコンセプトについて】
１．司法試験の論文式試験において、現在の合格ラインである「一応の水準の真ん中」に達するための要件は概ね
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という３つです。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となる場合があるに過ぎないのです。
にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。
２．その原因としては、多くの人が参考にする出題趣旨や採点実感等に関する意見の多くの記述が、実は優秀・良好レベルの話であって、一応の水準のレベルは当たり前過ぎるので省略されてしまっていること、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。
３．今回、掲載する参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
今回の参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに優秀・良好のレベルが狙えるでしょう。
４．今年の刑法は、甲乙丙丁の４者の罪責が問われており、書く文量が非常に多かったのが特徴です。誰もが拾うような論点に触れて、規範と当てはめの事実を示すだけでも、時間内に書き切ることは難しいでしょう。「じっくり腰を据えて考える」ような時間はありません。文字をボールペンで書く速さが、決定的に合否を分ける要素となります。上記の（１）から（３）までをしっかり書き切れれば、それだけで優に良好レベルを超えるでしょう。参考答案を見て、「なんでこんなバカみたいに問題文を書き写す必要があるんだよ。」と思った人は、「受かりにくい人」です。問題文に、わざわざ「具体的な事実を摘示しつつ」と書いてあることの意味を、考えてみる必要があるでしょう。
【参考答案】
第１．乙の罪責
１．Ｖ方に入った点につき、住居侵入罪（１３０条前段）が成立する。
２．Ｖに対する強盗致死罪（２４０条後段）を検討する。
（１）「強盗」とは、強盗犯人を意味し、既遂・未遂を問わないが、少なくとも強盗の実行に着手したことを要する。強盗罪における暴行又は脅迫は、被害者の反抗を抑圧する程度のものであることを要する。
本件で、乙は、Ｖに対し、刃体の長さ約１０センチメートルの果物ナイフをその顔面付近に突き付け、「金庫はどこにある。開け方も教えろ。怪我をしたくなければ本当のことを言え。」と言い、Ｖの顔面を数回蹴り、さらに、Ｖの右ふくらはぎを上記ナイフで１回刺したこと、Ｖは、乙からそのような暴行を受け、「言うとおりにしないと、更にひどい暴行を受けるかもしれない。」と考えて強い恐怖心を抱き、乙に対し、「金庫は６畳間にあります。鍵は金庫の裏にあります。」と言ったことからすれば、上記暴行・脅迫は、Ｖの反抗を抑圧する程度のものといえる。
したがって、強盗罪の実行の着手が認められ、乙は、「強盗」に当たる。
（２）Ｖは、乙から顔面を蹴られたことによる脳内出血が原因で死亡したから、「死亡させた」といえる。
（３）乙は、Ｖを痛めつけようと考えていたから、Ｖの死亡につき故意はない。しかし、本罪の結果的加重犯としての性格から、強盗の手段である暴行と因果関係のある死亡結果については、故意・過失を問わず強盗致死罪が成立する。
（４）以上から、強盗致死罪が成立する。
３．よって、乙は、住居侵入罪及び強盗致死罪の罪責を負い、両罪は牽連犯（５４条１項後段）となる。
第２．丙の罪責
１．Ｖ方に入った点につき、住居侵入罪が成立する。
２．強盗罪（２３６条１項）に係る乙との共同正犯（６０条）を検討する。
（１）共同正犯が成立するには、自己の犯罪としてする意思（正犯意思）、意思の連絡（共謀）及び共謀に基づく犯罪の実行が必要である。
ア．正犯意思の有無は、犯行における役割の重要性、謀議への関与の程度、利益の帰属の程度等を考慮して判断すべきである。
本件で、確かに、丙は、Ｖ方に行く際、乙が強盗するのを手伝おうという気持ちであり、Ｖは、終始丙が来たことには気付いておらず、丙の役割は、乙と共に金庫の中にあった現金５００万円を準備したかばんの中に入れ、そのかばんを持ってＶ方から出たという程度に過ぎなかった。しかし、丙は、Ｖは身動きがとれないので簡単に現金を奪うことができるし、分け前をもらえると考えて乙の申出を了解したから、正犯意思が認められる。
イ．乙は、丙に対し、「計画どおりＶをナイフで脅したけど、金庫の在りかを教えなかったから、ふくらはぎを刺してやった。あれじゃあ動けねえから、ゆっくり金でも頂くか。お前にも十分分け前はやる。」と言い、丙はこれを了解して「分かりました。」と言ったから、共謀がある。
ウ．丙は、上記共謀に基づき、乙と共に金庫の中にあった現金５００万円をかばんの中に入れ、そのかばんを持ってＶ方から出たから、共謀に基づく犯罪の実行がある。
（２）もっとも、丙が加功したのは、前記第１の２（１）の乙の暴行脅迫の後である。強盗罪の暴行脅迫後に加功した者に共同正犯は成立し得るか。
ア．一般に、共同正犯が成立するのは、共謀及びそれに基づく行為と因果関係のある結果に限られる。したがって、共謀加担前の先行者の行為によって生じた結果については共同正犯は成立しない。ただし、強盗罪においては、暴行脅迫は強取の手段に過ぎず、暴行脅迫後の強取にのみ加功した者であっても、財物の占有移転又は財産上の利益の移転という法益侵害結果に因果関係を及ぼすことができるから、強盗罪の共同正犯が成立する。もっとも、加功前の暴行によって生じた致死傷の結果については、後行者は因果関係を及ぼし得ないから、この点について帰責されることはない。
イ．本件では、丙に強盗罪の共同正犯が成立するが、Ｖの死は丙が加功する前の乙の暴行によって生じた結果であるから、強盗致死罪の共同正犯は成立しない。
３．よって、丙は、住居侵入罪及び強盗罪の罪責を負い、両罪は牽連犯となる。
第３．甲の罪責
１．乙の住居侵入罪及び強盗致死罪に係る共謀共同正犯を検討する。
（１）共謀共同正犯が成立するには、正犯意思、共謀及び共謀者の一部による犯罪の実行が必要である。
ア．甲は、Ｖの現金を手に入れようと計画し、乙に対し、「Ｖの家に押し入って、Ｖをナイフで脅して、その現金を奪ってこい。」と指示し、現金３万円を渡して、「この金で、Ｖを脅すためのナイフなど必要な物を買って準備しろ。準備した物と実際にやる前には報告をしろ。」と言ったから、正犯意思がある。
イ．上記アの甲の指示に対し、乙は、「分かりました。」と言ったから、住居侵入罪及び強盗罪の共謀がある。
ウ．前記第１のとおり、共謀者である乙による犯罪の実行がある。もっとも、甲は、「Ｖをナイフで脅して」と指示したのに、乙は、Ｖの顔面を数回蹴り、Ｖの右ふくらはぎをナイフで１回刺す暴行を行っている。
共謀内容と異なる犯罪が行われた場合において、共謀にのみ参加した者に共謀共同正犯が成立するためには、共謀と実行正犯の行為との間に因果関係があることを要する（教唆の事案におけるゴットン師事件判例参照）。
本件で、甲及び乙は暴力団員であること、乙の暴行は脅迫によってもＶが金庫のある場所等を教えなかったためになされたことからすれば、Ｖをナイフで脅す旨の共謀と乙の行為との間に因果関係がある。
したがって、上記乙の暴行についても、共謀共同正犯は成立し得る。
（２）もっとも、甲は、乙の実行の着手前に、乙に対し、「犯行を中止しろ。」と言ったから、その時点で共犯関係は解消されたのではないか。
ア．実行の着手前に離脱の意思を表示し、他の共犯者において離脱の了承があった場合には、共犯関係は解消する。ただし、上記場合であっても、離脱した者が犯行方法を立案し、又は犯行に用いる道具を提供する等主要な役割を果たしたときは、果たした役割の影響を打ち消したと認めるに足りる積極的行為をしなければ共犯関係は解消しない。
イ．本件で、甲が乙に「犯行を中止しろ。」と言ったことは、離脱の意思表示である。これに対し、乙は、甲に対し、「分かりました。」と返事をしたから、離脱の了承があった。
しかし、甲は、組長に次ぐ立場にあり、前記（１）アのとおり、犯行を計画して乙に指示し、道具購入費用を交付したから、主要な役割を果たしたといえる。にもかかわらず、甲は、乙に対し、「犯行を中止しろ。」と言っただけで、果たした役割の影響を打ち消したと認めるに足りる積極的行為をしていない。
ウ．したがって、共犯関係は解消しない。
（３）以上から、住居侵入罪及び強盗罪の共謀共同正犯が成立する。
（４）基本犯について共犯が成立する場合において、加重結果が発生したときは、結果的加重犯の共犯が成立する（判例）。
本件では、強盗罪について共同正犯が成立し、Ｖの死亡結果が発生したから、強盗致死罪の共同正犯が成立する。
（５）以上から、住居侵入罪及び強盗致死罪の共同正犯が成立する。
２．よって、甲は、住居侵入罪及び強盗致死罪の罪責を負い、両罪は牽連犯となる。
第４．丁の罪責
１．Ｖ方に入った点につき、住居侵入罪が成立する。
２．本件キャッシュカードをズボンのポケットに入れた点につき、窃盗罪（２３５条）が成立する。
３．Ｖから本件キャッシュカードの暗証番号を聞き出した点について、強盗罪（２３６条２項）を検討する。
（１）反抗を抑圧する程度の脅迫があったといえるか。
確かに、丁は「暗証番号を教えろ。」と言ったに過ぎない。しかし、Ｖは、右ふくらはぎから血を流して床に横たわっており、「何かされるかもしれない。」と考えて、丁に対して恐怖心を抱き、丁が間近に来たことでおびえていたこと、丁は、Ｖをにらみ付けながら強い口調で言ったこと、Ｖは、丁からそのように言われ、「言うことを聞かなかったら…ひどい暴力をまた振るわれるかもしれない。」と考えて、更に強い恐怖心を抱いたことからすれば、反抗を抑圧する程度の脅迫があったといえる。
（２）財産上の利益の移転があったといえるか。
財産上の利益とは、移転性のある利益に限られる。もっとも、財産上の利益が被害者から行為者にそのまま直接移転することは必ずしも必要ではなく、行為者が利益を得る反面において、被害者が財産的な不利益（損害）を被るという関係があれば足りる。そして、キャッシュカードを占有する者が暗証番号を知れば、容易にＡＴＭから現金を引き出すことができるから、既にキャッシュカードの占有を取得した犯人との関係においては、暗証番号が聞き出されると、犯人がＡＴＭを通して当該被害者の預金の払戻しを受けることができる地位を得る反面において、被害者は自らの預金を犯人によって払い戻されかねないという不利益、すなわち、預金債権に対する支配が弱まるという財産上の不利益（損害）を被ることになるから、上記の地位は移転性のある利益といえる。したがって、既にキャッシュカードの占有を取得した犯人との関係において、暗証番号の聞出しは財産上の利益の移転に当たる。
本件で、丁は、Ｖから暗証番号を聞き出す時点において、本件キャッシュカードの占有を取得していた。したがって、財産上の利益の移転があったといえる。
（３）丁は、横たわっているＶのそばにしゃがみ込んでＶの顔を見たところ、Ｖが恐怖で顔を引きつらせていたので、「強く迫れば、容易に暗証番号を聞き出せる。」と考えて、上記（１）の脅迫を行ったから、反抗を抑圧する程度の脅迫であることを認識していた。したがって、故意が認められる。
（４）以上から、強盗罪が成立する。
４．Ｘ銀行Ｙ支店に入った点につき、建造物侵入罪（１３０条前段）を検討する。
（１）「侵入」とは、住居等の管理権者の意思に反して立ち入ることをいい、管理権者が予め立入拒否の意思を積極的に明示していない場合であっても、当該住居等の性質、使用目的、管理状況、管理権者の態度、立入りの目的等からみて、現に行われた立入りを管理権者が容認していないと合理的に判断されるときは、管理権者の意思に反するものといえる（大槌郵便局事件判例参照）。
本件で、確かに、丁は、２４時間稼動しているＡＴＭに、出入口ドアから入ったに過ぎない。しかし、立入りの目的が窃取した本件キャッシュカードによる引出しである以上、合理的に判断すれば、Ｘ銀行Ｙ支店の管理者である支店長はその立入りを容認していないといえる。したがって、「侵入」に当たる。
（２）以上から、建造物侵入罪が成立する。
５．ＡＴＭから現金１万円を引き出した点について、上記２の窃盗罪及び上記３の強盗罪についてのＶの法益とは別に、Ｘ銀行Ｙ支店支店長の有するＡＴＭの現金に対する占有を侵害することから、不可罰的事後行為とはならず、別個に窃盗罪が成立する。
６．よって、丁は、Ｖに対する住居侵入罪、窃盗罪及び強盗罪並びにＸ銀行Ｙ支店支店長に対する建造物侵入罪及び窃盗罪の罪責を負う。このうち、前の３罪は、窃盗罪及び強盗罪が住居侵入罪とそれぞれ牽連犯となる結果、全体として科刑上一罪となる（かすがい現象）。後の２罪は牽連犯となり、前の３罪とは併合罪（４５条前段）となる。
以上