平成２８年司法試験論文式刑事系第２問参考答案
【答案のコンセプトについて】
１．司法試験の論文式試験において、現在の合格ラインである「一応の水準の真ん中」に達するための要件は概ね
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という３つです。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となる場合があるに過ぎないのです。
にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。
２．その原因としては、多くの人が参考にする出題趣旨や採点実感等に関する意見の多くの記述が、実は優秀・良好レベルの話であって、一応の水準のレベルは当たり前過ぎるので省略されてしまっていること、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。
３．今回、掲載する参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
今回の参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに優秀・良好のレベルが狙えるでしょう。
４．今年の刑訴法は、４つの設問が問われており、刑法同様、書く文量が非常に多かったのが特徴です。誰もが拾うような論点に触れて、規範と当てはめの事実を示すだけでも、時間内に書き切ることは難しいでしょう。今年は、他の科目も、書くべき文量が多いという傾向でした。法律の深い理解以前に、ボールペンで速く字を書く能力がないと、合格できない。このことが、特に顕著だった年といえるでしょう。このような傾向の場合には、上記の（１）から（３）までをしっかり書き切れるだけで、優に良好レベルを超えてしまうのです。逆に、それ以外のことを書こうとすると、あっという間に時間切れになる。今年は、十分な法律の知識・理解があるにもかかわらず、「字を書く速度が遅くて落ちた」、「趣旨や本質に遡ったから落ちた」、「理由付けを書いたから落ちた」、「自分の言葉で事実を評価しようとして落ちた」という人が、続出するでしょう。
設問２の②の措置については、接見指定の変更の可否が問われています。これは、基本論点ではありませんが、正面から問われているので、避けることができません。このような場合、やってはいけないのは、「腰を据えてじっくり考える」ことや、だらだらと「本質に遡る」ことです。それは多くの場合、紙幅と時間の無駄になります。そうではなく、何となくありそうな規範を書いて、使える事実を書き写して結論を出しておく。現場で瞬時に考える程度でも、検察官が後から自由に変更できるというのは変だから、例外的な事情がないとダメだろう、ということくらいは思い付くでしょう。規範としては、「やむを得ない事情」、「特段の事情」、「正当な理由」などは瞬時に思い付くでしょうから、どれか１つを適当に選んで書けばよいのです。参考答案は、そのような書き方の一例です。
設問４は、「司法試験平成２７年最新判例ノート
」に収録した最決平２７・５・２５の規範を書く必要があります。最新判例は、必ずしも基本論点とはいえませんが、多くの受験生が直前にざっと確認はしているものです。本問についても、それなりの人が、正確な規範は書けなくても、何となく公判前整理手続制度の趣旨に反するか否か、という程度の規範は立てることができたでしょう。「司法試験平成２７年最新判例ノート」の内容紹介でも説明しているとおり、直近の判例を学習する意味は、問題意識をある程度把握しておき、大きく筋を外さないようにすることにある。本問で言えば、この判例を全然知らないと、「事件に関係のない事項」に当たるか、等の的はずれな議論を展開してしまいがちです。短答なら１問くらい最新判例が出ても、捨ててしまえばいいのですが、論文の場合はそうもいかない。だから、直前にざっと確認する必要があるのです。今年の設問４は、そのことがよくわかる設問だったと思います。
【参考答案】
第１．設問１
１．判断基準
留置きが適法であるというためには、強制処分に当たらないこと（１９７条１項ただし書）、任意処分として許される限度を超えないことを要する。
強制処分とは、個人の意思を制圧し、身体、住居、財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠規定がなければ許容することが相当でないものをいう（岐阜呼気検査事件判例参照）。したがって、対象者の退去意思に反する留置きは、強制処分に当たる（１９８条１項ただし書参照）。
また、任意処分における有形力の行使は、必要性、緊急性等も考慮した上、具体的状況の下で相当と認められる限度において許される（上記判例参照）。このことは、任意処分としての留置きにも当てはまる。
以上のことは、留置きが職務質問（警職法２条１項）に基づくものか、任意の取調べ（１９８条１項本文）に基づくものかによって異なるものではない。
２．事例２の留置きについて
（１）強制処分に当たるか。
確かに、Ｐが、甲に対し、「Ｈ警察署で尿を出してください。」と言ったのに対し、甲は、「行きたくねえ。」と言い、甲車を降りてＨ警察署とは反対方向に歩き出し、２、３メートル進んだが、Ｐに進路を塞がれた。しかし、甲は、「仕方ねえ。」、「警察に行くくらいなら、ここにいる。」と言い、甲車運転席に戻ったことからすれば、Ｐの退去意思に反する留置きであるとはいえない。
したがって、強制処分には当たらない。
（２）任意処分として許される限度を超えていないか。
ア．Ｐ及びＱがパトカーで臨場した際、甲は、エンジンの空吹かしを繰り返して発進せず、全開の運転席窓から大声で意味不明な言葉を発していたこと、甲には、目の焦点が合わず異常な量の汗を流すなど、覚せい剤使用者特有の様子が見られたこと、覚せい剤取締法違反の有罪判決を受けた前科がある旨の無線連絡があったこと、甲の左肘内側に赤色の真新しい注射痕が認められたこと、甲車助手席上のバッグ内に注射器が認められたことからすれば、留置きの必要性があった。
イ．Ｐが甲に対し、「どうしましたか。」と声を掛けると、甲は、「何でもねえよ。」と答えたこと、Ｐが、甲に対し、「Ｈ警察署で尿を出してください。」と言ったのに対し、甲は、「行きたくねえ。」と言い、甲車を降りてＨ警察署とは反対方向に歩き出したこと、甲は、「献血の注射痕だ。」、「献血に使った注射器だ。見せられない。」と言ったことからすれば、留置きには緊急性があった。
ウ．留置きは３０分程度であり、Ｐは、「どこに行くのですか。」と言って甲の前に立ち、進路を塞いだに過ぎないから、上記の必要性、緊急性も考慮すれば、具体的状況の下で相当と認められる。
（３）よって、事例２の留置きは、適法である。
３．事例３の留置きについて
（１）強制処分に当たるか。
確かに、Ｐは、２台のパトカーを、甲車の前後各１メートルの位置に、甲車を挟むようにして停車させ、甲車が容易に移動できないようにした上、応援警察官４名を甲車周囲に立たせ、自らは甲車運転席側路上に立っていたのであり、甲は、Ｐに「ここで待っていてくれ。」と言われたのに対し、「嫌だ。」と言っただけでなく、「弁護士から帰っていいと言われたので、帰るぞ。」、「車から降りられねえのか。」、「帰れねえのか。」と言った。しかし、Ｐに制止されると、甲は、自ら甲車運転席に座ったから、Ｐの退去意思に反する留置きであるとはいえない。
したがって、強制処分には当たらない。
（２）任意処分として許される限度を超えていないか。
ア．事例２の事情に加え、Ｐは、Ｑに対し、甲車の捜索差押許可状及び甲の尿を差し押さえるべき物とする捜索差押許可状を請求するよう指示したから、留置きの必要性及び緊急性は高まっていた。
イ．確かに、留置きは５時間３０分程度にまで及び、制止の際に甲とＰの体が接触している。しかし、Ｐは、甲に対し、「今から、採尿と車内を捜索する令状を請求する。令状が出るまで、ここで待っていてくれ。」と言ったこと、甲は、弁護士Ｒと連絡を取ったこと、交通渋滞のため、Ｑの到着に通常より１時間多くの時間を要したこと、制止の態様は、甲の前に立ち、「待ちなさい。」と言って両手を広げて進路を塞ぎ、甲がＰの体に接触した際も、足を踏ん張り、それ以上甲が前に進めないように制止したり、胸部及び腹部を前方に突き出しながら、甲の体を甲車運転席前まで押し戻し、「座っていなさい。」と言った程度であったことに加え、上記アの必要性、緊急性の高まりも考慮すれば、具体的状況の下で相当と認められる。
（３）よって、事例３の留置きは、適法である。
第２．設問２
１．①の措置について
（１）接見指定が適法となるためには、「捜査のため必要があるとき」（３９条３項本文）であって、「被疑者が防禦の準備をする権利を不当に制限する」ものでないこと（同項ただし書）が必要である。
（２）「捜査のため必要があるとき」とは、捜査の中断による支障が顕著な場合をいい、現に被疑者を取調中であるとか、実況見分、検証等に立ち会わせる必要がある場合のほか、間近い時に上記取調べ等をする確実な予定があって、接見等を認めたのでは、上記取調べ等が予定どおり開始できなくなるおそれがある場合などがこれに当たる（杉山事件、浅井事件各判例参照）。
本件で、甲は、平成２７年７月３日午前９時３０分、Ｉ地方検察庁検察官に送致され、Ｓは、同日午前９時４５分から弁解録取手続を開始していたこと、Ｔが希望した接見の場所はＨ警察署で、日時は同日午前１０時３０分であったこと、弁解録取手続終了まで更に約３０分を要し、Ｉ地方検察庁からＨ警察署まで自動車で約３０分を要したことからすれば、接見させるには弁解録取手続を中断する必要があり、捜査の中断による支障が顕著な場合といえる。
したがって、「捜査のため必要があるとき」に当たる。
（３）初回接見に対する接見指定をするに当たっては、即時又は近接した時点での接見を認めても接見の時間を指定すれば捜査に顕著な支障が生じるのを避けることが可能な場合には、留置施設の管理運営上支障があるなど特段の事情のない限り、たとえ比較的短時間であっても、時間を指定した上で上記時点での接見を認めるべきであり、上記時点での接見を拒否し、初回接見の機会を遅らせたときは、「被疑者が防禦の準備をする権利を不当に制限する」ものといえる（第２次内田国賠事件判例参照
）。
本件で、Ｔが、Ｓに電話したのが同日午前９時５０分であったこと、弁解録取手続終了まで更に約３０分を要し、Ｉ地方検察庁からＨ警察署まで自動車で約３０分を要したこと、Ｓは、接見の日時を同日午前１１時に指定し、Ｔは、「仕方ないですね。」と言ったことからすれば、即時又は近接した接見を拒否し、初回接見の機会を遅らせたとはいえず、「被疑者が防禦の準備をする権利を不当に制限する」ものとはいえない。
（４）よって、①の措置は、適法である。
２．②の措置について
既にされた接見指定の日時を一方的に変更することは、やむを得ない事情がない限り、「被疑者が防禦の準備をする権利を不当に制限する」ものとして許されない。
本件では、確かに、弁解録取手続終了直後、甲が、「実は、お話ししたいことがあります。ただ、今度有罪判決を受けたら刑務所行きですよね。」と言ったという事情があり、Ｔは、同日午後零時３０分に甲がＨ警察署に戻ると、すぐに甲と接見している。しかし、Ｓは、甲が自白しようか迷っていると察し、この機会に自白を得たいと考えたに過ぎず、初回接見であること、Ｔは、「予定どおり接見したい。」と主張して譲らず、取調中、Ｔは、当初の予定どおり接見できるよう求めてＳに電話をかけたが、Ｓは電話に出なかったことをも考慮すると、やむを得ない事情があったとはいえない。
よって、②の措置は、違法である。
第３．設問３
１．③の証言は、伝聞供述（３２０条１項）に当たり、証拠能力が否定されるのではないか。
２．伝聞供述（刑訴法３２０条１項）とは、供述者が直接体験しない事実を要証事実とする供述をいう（白鳥事件判例、規則１９９条の１３第２項４号参照）。
本件で、③の証言のうち、「警察がよく検問をしている…お前が捕まったら、俺も刑務所行きだから」という部分は、乙がそのような発言をしたこと自体から、乙に覚せい剤の認識があったことを推認させる。したがって、想定される③の証言の要証事実は、乙がそのような発言をしたことである。
乙がそのような発言をしたことは、供述者である甲が直接体験した事実である。したがって、③の証言は、供述者が直接体験しない事実を要証事実とする供述ではないから、伝聞供述に当たらない。
３．よって、③の証言の証拠能力は、認められる。
第４．設問４
１．公判前整理手続終了後の新たな主張を２９５条１項によって制限するためには、主張明示義務（３１６条の１７第１項）に違反したものと認められ、かつ、公判前整理手続を行った意味を失わせるものと認められる場合であることを要する（判例）。
２．本件では、確かに、乙及びＵは、公判前整理手続において、裁判所から、「アリバイ主張について可能な限り具体的に明らかにされたい。」との求釈明を受け、「平成２７年６月２８日は、終日、丙方にいた。」旨釈明したのに、第２回公判期日に実施された被告人質問において、乙は、Ｕの質問に対し、「平成２７年６月２８日は、Ｊ県Ｍ市△町△番の戊方にいました。」と供述し、④の質問は、当日戊方にいたことに関し、詳しく聞くものである。
しかし、アリバイの主張自体は明示されていたこと、公判前整理手続の結果、争点として整理されたのは、「平成２７年６月２８日に、乙方において、乙が甲に覚せい剤を譲り渡したか」であったこと、丙方に関する乙及びＵの釈明の内容は、「その場所は、Ｊ県内であるが、それ以外覚えていない。『丙』が本名かは分からない。丙方で何をしていたかは覚えていない。」というものであったこと、乙は、「前回の公判期日後、戊から手紙が届き…思い出しました。」と供述したことからすれば、主張明示義務（３１６条の１７第１項）に違反したとも、公判前整理手続を行った意味を失わせるものとも認められない。
３．よって、④の質問及びこれに対する乙の供述を２９５条１項により制限することはできない。
以上
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