平成２９年司法試験論文式公法系第１問参考答案

【答案のコンセプトについて】

１．司法試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、概ね

（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。

という３つです。とりわけ、（２）と（３）に、異常な配点がある。（１）は、これができないと必然的に（２）と（３）を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、優秀・良好のレベル（概ね５００番より上の順位）に達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。　

２．ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の（１）から（３）までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があります。
　上記の（１）から（３）までを書くだけでも、通常は６頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に７頁、８頁まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、７頁、８頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
　文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の（１）から（３）まで、とりわけ（２）と（３）を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。

３．上記のことを理解した上で、上記（１）から（３）までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが１つあります。それは、純粋に上記（１）から（３）までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないからです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記２で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。

４．憲法で困るのは、上記（２）の規範に当たるものが、予備校等でほとんど示されていない、ということです。そのため、「憲法は自由演技である。」、「憲法は勉強しても無駄。とりあえず事実を引いて社会常識で思い付いたことを書いておけばいい。」といった考え方で、答案を書いている人が多いのが現状です。それでも、たまたま書いた内容が特定の憲法論、判例法理と重なっていた場合には、それなりに点が付きます。また、現在はあまりにも受験生の出来がよくないので、思い付きで書かれた論述も、できる限り特定の憲法論、判例法理を指しているのだろうと善解して点を付けてくれているようです。しかし、それは偶然に頼る危険な方法です。一般的な憲法論、判例法理を示した上で、それを本件に適用できるか、適用するとどうなるか、という手順で書くことが、手堅い書き方だと思います。
　憲法に関しては、違憲審査基準をどうするか、という点も、悩ましい問題です。これについても、「権利の性質と規制の強度を適当に列挙して、とりあえず厳格な基準、中間基準、合理性の基準、明白かつ現在の危険の基準のどれかにしておけばいい。」という考え方の人が多いのが現状です。これについては、いわゆる違憲審査基準論ではなく、判例の射程で書くべきだ、というのが、当サイトの立場です（「司法試験平成２７年採点実感等に関する意見の読み方（憲法）」）。参考答案も、この立場に沿って作成しています。参考答案を見て、「こんなに自由に判例を引いていいのか。」と驚く人もいるかもしれません。しかし、少なくとも現在の司法試験のレベルでは、判例の射程の問題は多くの受験生が考えているよりも、はるかに自由です。このことは、「判例から考える憲法」に軽く目を通しただけでも、すぐにわかることです。現状では、１つも判例を参照しない答案があまりにも多いので、判例を参照している、というだけで有利になってしまうのです。
　それから、重要な論点に絞って書くというのも、三者形式で出題される憲法では重要なテクニックです。本問でいえば、「労働力確保の必要性が特に高い農業と製造業を対象として、外国人非熟練労働者を受け入れる」ことが重要な公共の利益といえるか、という目的審査も１つの論点です。また、「外国人被扶養者の増加が我が国の社会保障制度や保育、教育、医療サービス等に及ぼす影響への懸念」や、「受け入れた外国人に問題がある場合には迅速に出国させることにより我が国の秩序を守り国民の安心を得る必要」というものが、客観的な事実に裏付けられているか、感情論に過ぎないのではないか、という点に関する薬事法事件判例を参照した関連性の検討も（薬事法事件判例が妥当するかも含めて）、書けるなら書きたい論点の１つです。しかし、本問でおそらく最も重要な問題は、妊娠・出産を一律に強制出国事由としていることが、長期定住（これが永住・帰化を意味するかも、１つの論点です。）を認めないという特労法の基本的な枠組みとの関係で必要性（ＬＲＡ不存在）を充足するか、という点でしょう。参考答案では、その点を中心に検討しています。なお、妊娠・出産の禁止は新制度による滞在の条件となっているに過ぎないから、自由権の制約とはいえないのではないか、と考えれば、昨年の予備試験と同様に、「違憲な条件の法理」の問題であると考えることは可能でしょう。ただ、そのことは、マクリーン事件判例の「在留制度の枠内」論の根拠の１つとして位置づけることが可能でしょうから、この点を取り上げるのであれば、そのような文脈で検討した方が書きやすいでしょう。
　本問が国賠請求の事案になっているのは、違憲としただけでは滞在資格は認められないのではないか、という国籍法事件判例と同様の問題については、書かなくてよいという趣旨でしょう。また、「Ｂの収容及び強制出国の根拠となった特労法の規定が憲法違反であるとして」とありますから、収容・強制出国自体の合憲性は書く必要がない。もっとも、そのことは、適用違憲を一切考慮する必要がなく、本件固有の事実関係を全く考慮する必要がないことを意味しない点に注意が必要です。本件の事情は、特労法が永住・帰化の防止に必要のない場合まで制限を課しているのではないかという疑念を提起するもの（このような個別具体の事情が法令の合憲性に対する疑義を提起するという機能は、付随的審査制を採りつつ法令違憲を中心にする判例の立場においては重要です。）であると同時に、「本件に適用する限りで特労法の規定が違憲である。」という法令の部分違憲の意味における適用違憲の余地が残されているからです。その意味で、「本問では法令違憲だけが問われているのは明らかだから、適用違憲は一切考慮してはいけません。本件の事情は司法事実だから一切考慮してはいけませんよ。」などという説明がされるとすれば、それは適切さを欠いています。参考答案は、上記の部分違憲の意味における適用違憲とする立場を採用しています。
　身柄拘束に関する令状主義（３３条）との関係に触れるかは、悩ましいところですが、問題文が、「滞在中の妊娠・出産を認めないのは女性の自己決定権に対する制約として厳し過ぎるのではないかなど，禁止行為が厳格に過ぎるのではないかとの意見のほか，裁判官の令状等を得ることもなく，警備官限りの判断で，直ちに外国人の身柄を拘束することは手続的保障の観点から問題ではないかとの疑問が呈された。」としていること、収容手続に関する事情・条文がかなり多く、その書写しそれ自体にかなりの配点がありそうだということから、参考答案では、自己決定権と身柄拘束に関する令状主義（３３条）の双方を独立に分けて書く方針を採りました。ただ、うまく整理して書けるのであれば、自己決定権の検討の中で触れるという書き方も十分あり得るでしょう。いずれにしても、成田新法事件判例を参照するのがポイントになります。
　また、できる限り、点の付く文字以外の文字は書かない、ということも重要です。本試験では、余計な文字を書く時間はありません。参考答案をみて、「唐突だ。」、「もっと接続詞を多用すれば読みやすいのに。」と思うかもしれませんが、それはわざとそうしているのです。読みやすさや接続詞の多用によって直接に加点されたと思われるのは、「国語のようだ。」と形容された一時期の旧司法試験時代のことです。現在では、裁量点としての加点事由を考える際の１つの要素になり得るという程度のものです。

【参考答案】

第１．設問１

１．自己決定権の侵害

（１）在留外国人も、権利の性質上日本国民のみを対象とするものを除き、人権を享有する（マクリーン事件判例参照）。　
　１３条は、国民の私生活上の自由が公権力の行使に対しても保護されるべきことを規定しており（京都府学連事件、住基ネット訴訟各判例参照）、個人の私生活上の自由の１つとして、自己決定権も保障されると考えられる。　
　自己決定権は、国家の存在を前提として初めて成立する権利とはいえないから、その性質上日本国民のみを対象とするものとはいえない。したがって、在留外国人にも保障が及ぶ。

（２）自己決定権とは、一定の私的事項について自ら決定する権利をいう。妊娠・出産は私的事項といえるから、これを自ら決定する権利は、自己決定権の保護範囲に含まれる。

（３）法１５条８号は、特定労務外国人が本邦滞在中に妊娠し、又は出産することを禁止しているから、妊娠・出産を自ら決定する権利を制約している。

（４）合憲性の判断枠組みを考えるに当たっては、権利そのものの制約であるか、権利行使の態様・方法の制約であるかを考慮すべきである（猿払事件、薬事法事件各判例参照）。
　法１５条８号は、態様・方法にかかわらず、一律に妊娠・出産を禁止しているから、妊娠・出産に係る自己決定権そのものに制約を課するものといえる。　
　権利そのものに制約を課する規制が合憲となるには、より緩やかな制限である態様・方法の規制によってはその目的を十分に達することができないことを要する（ＬＲＡの基準。薬事法事件判例参照。）。　
　法１５条８号の目的は、日本への永住や帰化を認めない点にある。しかし、妊娠・出産そのものを禁止しなければ、永住や帰化を認めないことができないという立法事実は見当たらない。したがって、態様・方法に対する規制によってはその目的を十分に達することができないとはいえない。

（５）よって、法１５条８号は、特定労務外国人である女性の自己決定権を侵害し、憲法１３条に違反する。

２．令状手続違反

（１）成田新法事件判例は、３１条の定める法定手続の保障は、直接には刑事手続に関するものであるが、行政手続について、それが刑事手続ではないとの理由のみで、そのすべてが当然に同条による保障の枠外にあると判断することは相当ではないとする。このことは、身柄拘束に関する令状主義（３３条）にも妥当すると考えられる。

（２）法１８条１項は、警備官が法１５条各号に該当する事実があると疑うに足りる相当な理由がある場合には、その嫌疑者を収容することができるとしており、裁判官の令状等を得ることもなく、警備官限りの判断で、直ちに外国人の身柄を拘束することを認めているから、身柄拘束に関する令状主義の趣旨に反する。

（３）よって、法１８条は、憲法３３条に違反する。

第２．設問２

１．自己決定権の侵害について

（１）在留外国人の人権は在留制度の枠内でしか認められない（マクリーン事件判例参照）から、特定労務外国人には、妊娠・出産に係る自己決定権は保障されないとする反論が想定される。　
　しかし、同判例は、憲法上の権利の保障が在留期間中の権利行使を在留期間更新の際に消極的な事情として考慮されないことまでの保障を含まないとしたものである。
　これに対し、本件は、妊娠・出産の事実だけで強制出国の対象となる法律（法１５条８号、１８条以下）の合憲性が問題となる場合であるから、同判例とは事案を異にする。
　以上から、私自身は、マクリーン事件判例の趣旨は、本件に及ばないと考える。

（２）法１５条８号は、新制度による滞在中だけ適用され、母国での妊娠・出産は否定されないから、妊娠・出産に係る自己決定権そのものに制約を課するものとはいえないとする反論が想定される。
　しかし、薬事法事件判例は、特定場所における開業の不能は開業そのものの断念にも繋がりうることから、開業場所の地域的制限は実質的には大きな制約的効果があるとして、職業そのものの制約と同視している。
　本件においても、滞在中の妊娠・出産の禁止は妊娠・出産そのものの断念に繋がりうる。
　したがって、私自身は、妊娠・出産に係る自己決定権そのものの制約と同視すべきであると考える。

（３）薬事法事件判例は、職業の自由を消極目的で制約する場合について判示したものである（小売市場事件判例対照）から、労働力確保の必要性が特に高い農業と製造業を対象として外国人非熟練労働者を受け入れるという積極目的による制約が問題となる本件には判例のいうＬＲＡの基準は妥当しないという反論が想定される。
　しかし、判例が消極目的の場合に限ってＬＲＡの基準を採用するのは、職業が本質的に社会的・経済的な活動であって、その性質上、社会的相互関連性が大きいから、それ以外の憲法の保障する自由、特に精神的自由と比較して、公権力による規制の要請が強いと考えられるためである。これに対し、妊娠・出産は本質的に私的な活動で、その性質上、社会的相互関連性が大きいともいえず、人格的権利は精神的自由に準ずるともいえるから、消極目的の場合に限ってＬＲＡの基準を採用すべき理由はない。
　以上から、私自身は、判例のいうＬＲＡの基準は、本件にも妥当すると考える。

（４）日本への長期にわたる定住を認めないという目的を十分に達するためには、妊娠・出産そのものを制約するのもやむを得ないとする反論が想定される。
　しかし、法４条４項は認証期間の更新を認めており、これは滞在が長期間にわたったとしても、永住や帰化は認めない趣旨とされる。したがって、法の目的は永住や帰化を認めない点にあり、そのためには日本人との間の子を妊娠・出産する場合など、永住や帰化に直接結び付く態様のものを対象とすれば足り、直ちに強制出国させるのではなく、更新の不許可事由とすれば十分である。
　以上から、私自身は、少なくとも本件のように同一母国の国民との間の子を妊娠し、母国への帰国を望んでいる者を直ちに強制出国させなければ法の目的を十分に達することができないとはいえないことは明らかであると考える。

（５）よって、私自身は、法１５条８号のうち、少なくとも本件への適用を基礎付ける部分は憲法１３条に違反すると考える。

２．令状主義違反について

（１）収容の要件が限定され、収容後に一定の手続保障が与えられているから、法１８条は憲法３３条に違反しないとする反論が想定される。
　成田新法事件判例は、適正手続（３１条）の要請が行政手続にも妥当するかは、行政処分により制限を受ける権利利益の内容、性質、制限の程度、行政処分により達成しようとする公益の内容、程度、緊急性等を総合較量して決定されるべきものであって、常に必ずそのような機会を与えることを必要とするものではないとする。このことは、身柄拘束に関する令状主義（３３条）にも妥当すると考えられる。
　本件では、確かに、特定労務外国人は身柄を最大１４日にわたり収容され（法１８条５項）、強制出国命令書が発付されたときは、出国の時まで収容が継続されうる（法１９条４項）。しかし、嫌疑者の収容をするときは、警備官は、嫌疑者に対し、収容の理由を口頭で告知し、収容後速やかにその弁解を聴取しなければならないとされ（法１８条２項）、審査をする者は警備官とは異なる審査官とされ、審査官となった者は、警備官の行う業務には携わらないとされていること、審査官は、外国人の出入国ないし在留管理等の業務に１０年以上従事した経歴があり、一定の試験に合格した者から任用するとされていること、警備官は、収容のために身柄を拘束したときから４８時間以内に、審査官に、調書及び証拠物を送付するとともに、当該嫌疑者の収容を報告しなければならない（同条４項）こと、その報告を受けた審査官は、速やかに審査を開始しなければならず（法１９条１項）、審査の結果、嫌疑者に１５条各号に該当する事実がない又は当該事実の存否が明らかでないと認定したときは、警備官は、直ちにその者を放免しなければならない（同条２項）こと等を考慮すれば、裁判所の令状等がないからといって令状主義の精神に反するとはいえない。

（２）よって、私自身も、法１８条は憲法３３条に違反しないと考える。

以上

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