」より引用）
１．今年の行政法は、従来の傾向どおりのオーソドックスな出題で、合格答案を書くというだけなら、さほど難しい内容とはいえません。ただ、設問１（１）の原告適格については、きちんと理解しようとすると難解で、誤った解説がされがちなところを多く含んでいるので、補足的に説明をしておきたいと思います。
２．まず、設問の問い方ですが、これをみれば、原告適格だけを書けばよいことは明らかです。
（問題文より引用。太字強調は筆者。）
(1) Ｄ及びＥは，上記取消訴訟の原告適格があるとして，それぞれどのような主張を行うと考えられるか。また，これらの主張は認められるか。Ｂ市が行う反論を踏まえて，検討しなさい。
（引用終わり）
上記の問題文を見て、「原告適格があることを前提に、それ以外の訴訟要件を論じるのだな。」と思った人は、原告適格を丸々落とすので、ここは零点に近い評価になるでしょう。そのような人について、「かわいそうだ。」という同情の余地は全くありません。あまりにも問題文の読み方が雑すぎるからです。仮に、「原告適格があるとして」の文言が、「原告適格があることを前提に」という意味になるのなら、他の設問の意味はどうなるのか。
（問題文より引用。太字強調は筆者。）
(2) 仮に，Ｅが上記取消訴訟を適法に提起できるとした場合，Ｅは，本件許可処分が違法であるとして，どのような主張を行うと考えられるか。また，これに対してＢ市はどのような反論をすべきか，検討しなさい。
〔設問２〕
Ｂ市長が本件申請に対して本件不許可処分を行い，Ａが本件不許可処分の取消しを求めて取消訴訟を提起した場合，Ａは，本件不許可処分が違法であるとして，どのような主張を行うと考えられるか。また，これに対してＢ市はどのような反論をすべきか，検討しなさい。
（引用終わり）
設問１（１）の「原告適格があるとして」を、「原告適格があることを前提に」の意味に読めるなら、「本件許可処分が違法であるとして」も、「本件許可処分が違法であることを前提に」という意味になるでしょう。それでは、一体何を答えるのか。あり得ないことに気付くはずです。それだけではありません。「【検討会議の会議録】」には、以下のような記述があります。
（問題文より引用。太字強調は筆者。）
弁護士Ｆ：Ｄ及びＥに取消訴訟を提起する原告適格が認められるかどうかが争点となります。取消訴訟の他の訴訟要件については特に欠けるところはないと思います。Ｄ及びＥは，本件許可処分が行われた場合，それぞれどのような不利益を受けると考えて取消訴訟を提起しようとしているのでしょうか。
（中略）
総務部長：Ｄ及びＥに原告適格が認められるかどうかについては，いろいろな考え方があると思います。本市としては，Ｄ及びＥが，原告適格が認められるべきであるとしてどのような主張を行うことが考えられるのか，そして，それに対して裁判所がどのような判断をすると考えられるのかを検討する必要があると思います。これらの点について，Ｆ先生に検討をお願いします。
弁護士Ｆ：了解しました。
（引用終わり）
これだけ書いてあるのに、「原告適格があることを前提に、それ以外の訴訟要件を検討するのだな。」と考えるというのは、あり得ないことです。これで原告適格を落としているようでは、ここは零点になって当たり前である。大いに反省すべきでしょう。
３．処分の相手方以外の者の原告適格については、まず、初歩的なところで大きく差が付きます。すなわち、以下の規範を答案に書き写せるかどうかです。
（「司法試験定義趣旨論証集（行政法）
行訴法９条１項にいう法律上の利益を有する者とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい、当該処分の根拠法令が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護する趣旨を含む場合には、このような利益も上記法律上保護された利益に当たる。そして、処分の相手方以外の者について上記の判断をするに当たっては、同条２項所定の要素を考慮すべきである（小田急線高架訴訟判例参照）。
（引用終わり）
ロースクールなどで、「暗記はするな。本質を理解しなさい。」と教わっているために、このような基本的な規範を覚えていない人が、結構います。覚えていなければ、答案には書けません。ある程度以上のレベルの人からすれば、「こんなの覚えてないようじゃ受かる気がないんじゃないの？」という感じなのですが、この時点で脱落してしまう人も、実際にはかなりいるのです。
４．原告適格の当てはめに入る前に、確認しておくべきことがあります。それは、本件条例の位置付けです。本問では、墓埋法の規定だけでは手掛かりはほとんどありませんから、本件条例の趣旨・目的を考慮しろということだろう、ということは直感でわかるわけですが、それは、本件条例が根拠法令だからなのか、墓埋法と目的を共通にする関係法令だからなのか。
（行訴法９条２項。太字強調は筆者。）
裁判所は、処分又は裁決の相手方以外の者について前項に規定する法律上の利益の有無を判断するに当たつては、当該処分又は裁決の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく、当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮するものとする。この場合において、当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たつては、当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌するものとし、当該利益の内容及び性質を考慮するに当たつては、当該処分又は裁決がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案するものとする。
これに関しては、「【検討会議の会議録】」の冒頭に、ほとんど答えに近いヒントが書いてあります。
（問題文より引用。太字強調は筆者。）
総務部長：市長からの指示は，本件申請に対して本件許可処分を行った場合と本件不許可処分を行った場合それぞれに生じる法的な問題について，考えられる訴訟への対応も含めて検討してほしいというものです。法第１０条第１項は，墓地経営許可の具体的な要件をほとんど定めておらず，本件条例が墓地経営許可の要件や手続を具体的に定めているのですが，本件条例の法的性質についてはどのように考えるべきでしょうか。
弁護士Ｆ：法第１０条第１項の具体的な許可要件や手続を定める条例の法的性質については，様々な見解があり，また，地方公共団体によっても扱いが異なるようです。本日の検討では，本件条例は法第１０条第１項の許可要件や手続につき，少なくとも最低限遵守しなければならない事項を具体的に定めたものであるという前提で検討することにしましょう。
（引用終わり）
これを見た時点で、まあ執行命令だろう、と決め打って構わないところですが、念のために、問題文に掲載された墓埋法の条文も確認すべきでしょう。同法には、「条例でこれを定める。」、「条例で定めるところにより」等の委任文言はない。ここまで確認して、本件条例が執行命令としての性質を有するものだ、と確信に至るわけです。ちなみに、なぜ、「許可要件や手続につき，少なくとも最低限遵守しなければならない事項を具体的に定めたもの」という文言で、執行命令とわかるのか。これは、委任命令において、なぜ、委任文言が必要であるのか、ということと関わります。委任命令は、新たに国民の権利・義務を設定する内容を含むので、国会の定める法律において、明示的な委任がなければならない。伝統的な侵害留保の考え方です。これに対し、執行命令はそのような法律の委任がなくても、行政機関において、これを定めることができる。それはなぜかというと、執行命令は、法律で設定された権利・義務の内容を実現するための手続等の細則を定めるだけで、新たに国民の権利・義務を設定する内容を含まないからです（※）。このように、委任命令と執行命令は、定めるべき内容に違いがある。このことを理解していれば、問題文の「許可要件や手続につき，少なくとも最低限遵守しなければならない事項を具体的に定めたもの」という表現は、墓埋法１０条１項を執行する上で必要な最低限の内容にとどまるもので、新たな権利・義務の設定を伴わないですよ、という趣旨の意味であるから、執行命令としての性質をいうものである、と判断できるわけです。このような執行命令としての性質を有する条例のことを、法律執行条例、法律施行条例、あるいは、単に執行条例、施行条例などということがあります。
※ そのような観点からは、本件条例３条の経営主体の制限はかなり厳格で、最低限の要件を超えて、墓地等の経営に関する権利を新たに制限するような内容を規定したものではないか、という疑問も生じます。このことを重視すると、本件条例を違憲と考える余地があるでしょう。問題文のいう「様々な見解」には、このような違憲論もあり得るのです。
５．「【検討会議の会議録】」では、「法第１０条第１項の具体的な許可要件や手続を定める条例の法的性質については，様々な見解があり，また，地方公共団体によっても扱いが異なるようです。」とされています。これは、どのようなことを意味するのでしょうか。例えば、広島市は、本件条例と同じ執行命令の性質を有するものとして、規則（地方自治法１５条）の形式で定めています（「広島市墓地、埋葬等に関する法律施行細則」）。他には、行政規則の性質を有するものとして本件条例のようなものを定めることは、考えられるでしょう。その場合には、条例や規則の形式は採らないことになります。条例や規則は、法規の性質を有する法形式だからです。滋賀県守山市は、事務取扱要領のみで定めています（「守山市墓地等経営許可事務取扱要領」）。条例や規則を定めた上で、要綱、審査基準、事務処理要領等を定める例は一般的です。例えば、千葉市では、「千葉市墓地等の経営の許可等に関する条例」、「千葉市墓地等の経営の許可等に関する条例施行規則」、「千葉市墓地等の経営の許可に関する事前協議実施要綱」が定められています。守山市のように事務取扱要領のみというのは、珍しい例ではないかと思います。
独立命令の性質を有するものと考える余地はあるでしょうか。「ﾊﾊｯ明治憲法じゃあるまいし、独立命令なんて認められるわけないじゃない。」と思った人は、条例が地方公共団体の自主立法権に基づくものであることを忘れています。地方公共団体は、法律による授権によらなくても、条例によって住民の権利・義務を新たに設定することが可能なのです。このような条例を、一般に自主条例といいます。
（地方自治法１４条２項。太字強調は筆者。）
普通地方公共団体は、義務を課し、又は権利を制限するには、法令に特別の定めがある場合を除くほか、条例によらなければならない。
では、本問で、墓地等の経営の許可について、墓埋法とは異なる観点から自主条例を定めることはできるのでしょうか。条例制定権は地方公共団体の自治権の一態様として認められるものですから、条例を定め得るのは、地方公共団体の処理する事務の範囲に限られます。
（地方自治法。太字強調は筆者。）
１４条１項 普通地方公共団体は、法令に違反しない限りにおいて第二条第二項の事務に関し、条例を制定することができる。
２条２項 普通地方公共団体は、地域における事務及びその他の事務で法律又はこれに基づく政令により処理することとされるものを処理する。
したがって、まずは、墓地等の経営の許可が、地方公共団体の処理する事務に含まれるのか、ということを考える必要があるのです。かつては、これは国の事務であり、地方公共団体は国の出先機関として許可をするにすぎないのだ、と整理されていました（当時は、これを機関委任事務と呼んでいました。）。この整理によれば、墓地等の経営の許可は地方公共団体の処理する事務に含まれないのだから、自主条例を制定することはできない、ということになります。しかし、現在では、墓地等の経営の許可は自治事務（地方自治法２条８項）として整理されています。
（衆院予算委員会第三分科会平成16年03月02日より引用。太字強調は筆者。）
竹本直一厚生労働大臣政務官 墓地、埋葬等に関する法律第十条第一項は、墓地等の経営を都道府県知事または指定都市等の、等と申しますと、中核市を意味しておりますが、それの市長の許可によるものと決めておりますが、墓地に係る報告聴収、改善命令、許可取り消し等の権限についても、すべて都道府県知事等に与えているところであります。
そこで、これらの規定の施行を初めといたしまして、墓地行政の運用に当たりましては、公衆衛生の確保に加えまして、墓地の需給バランス、それから住民の宗教感情、さらに周辺の生活環境との調和等の事情を考慮する必要がありますので、地域の実情に応じて都道府県知事等が判断することが適当であり、地方自治法上、いわゆる自治事務と整理されているものであります。
国の役割といたしましては、こういった都道府県知事等の権限の適切な運用がなされるよう、必要な助言等を行うにとどまるものでございます。
（引用終わり）
したがって、現在では、地方公共団体の処理する事務に含まれる、ということになるのです。
もっとも、条例は、法律の範囲内で制定しなければならない、という縛りがあります。
（憲法９４条。太字強調は筆者。）
地方公共団体は、その財産を管理し、事務を処理し、及び行政を執行する権能を有し、法律の範囲内で条例を制定することができる。
（地方自治法１４条１項。太字強調は筆者。）
普通地方公共団体は、法令に違反しない限りにおいて第二条第二項の事務に関し、条例を制定することができる。
自主条例を制定する場合には、それが墓埋法の範囲内といえるか、墓埋法と抵触しないか、ということも、考えなければいけない。ここで注意すべきは、墓埋法は根拠規範なのか、規制規範なのか、ということです。根拠規範とは、行政機関に一定の権限を付与する規範であり、規制規範とは、既に行政機関に付与された権限の行使のあり方を制限する規範です。この区別は、意外と理解されていないようです。ポイントは、ある事柄について、根拠規範がなくなれば、行政機関はそれを行うことができなくなるのに対し、規制規範がなくなると、行政機関は自由にそれを行うことができる、ということです。非常に大雑把なたとえをすると、「５０００円をあげるから使っていいよ。」というのが、根拠規範。「司法試験の教材代にしか使ったらダメだよ。」というのが、規制規範です。「５０００円をあげるから使っていいよ。」がなくなれば、そもそも５０００円をもらえなくなってしまいます。一方で、「司法試験の教材代にしか使ったらダメだよ。」がなくなれば、自由に５０００円を使うことができます。このように、両者は権限の広さという意味では、逆の方向に向いているのです。
さて、墓埋法１０条１項について考えてみましょう。これは、根拠規範か、規制規範か。一般には、これは根拠規範であると考えられています。
（「墓地経営・管理の指針等について」（生衛発第1764号平成12年12月６日厚生省生活衛生局長）より引用。太字強調は筆者。）
墓地、埋葬等に関する法律（以下「墓地埋葬法」という。）は、墓地等の経営を都道府県知事又は指定都市等の市長の許可によるものとし、報告徴収、改善命令、許可取消し等の権限を付与している。この強い行政権限の運用方法については知事や市長の広い裁量が認められているところであり、墓地等の管理等が、国民の宗教的感情に適合し、かつ、公衆衛生その他公共の福祉の見地から、支障無く行われるよう、その権限の適切な運用が求められている。
（引用終わり）
すなわち、同項があることによって、初めて、地方公共団体に墓地等の経営について許可をする権限が付与された、ということです。この考え方からは、同項が削除されれば、地方公共団体は墓地等の経営について許可をする権限を有しないことになるでしょう。しかし、これでは墓地等の経営の許可が自治事務とされたことと整合しないように思います。これに対し、同項を規制規範だと考えることはできないでしょうか。同項を規制規範だと考えると、同項は地方公共団体に許可の権限を与えたのではなく、地方公共団体が本来的に有する墓地等に関する事務の権限行使に関し、許可制を採らなければならず、許可の主体は都道府県知事（同法２条５項によって市長及び特別区の区長を含む。以下同じ。）に限る、という制限を課したものだ、ということになります。この場合、墓埋法１０条１項が削除されると、この制限がなくなるという効果が生じるわけですから、地方公共団体は、今までどおりの運用を続けることができることはもちろん、さらに、墓地の経営について届出制を採用したり、許可の主体を都道府県知事以外の機関とすることができることになるのです。このような考え方は、あまり明示的には議論されていませんが、十分にあり得る見解ではないかと思います。
このように、墓埋法を根拠規範、規制規範のいずれとも考える余地があるとして、これは、自主条例の制定の可否に、どのように影響するのでしょうか。墓埋法を根拠規範と考えると、条例もその与えられた権限の枠の中でのみ制定し得ると考えるのが自然です。すなわち、委任命令・執行命令の性質を有する条例しか制定することはできず、それ以外に自主条例として条例を制定することは、法律の範囲を超えることになって、許されない。これに対し、墓埋法を規制規範として考えると、墓地の経営許可の根拠規範は墓埋法ではなく、地方公共団体が独自に定める条例であるということなりますから、本件条例のような条例は、すべて自主条例である、ということになる。ただし、その条例が墓埋法の趣旨に反する場合、例えば、許可制ではなく届出制を定めているような場合には、法律と抵触するものとして、その部分は無効となるのです。「【検討会議の会議録】」で、「法第１０条第１項の具体的な許可要件や手続を定める条例の法的性質については，様々な見解があり，また，地方公共団体によっても扱いが異なるようです。」とされていることの意味は、以上のようなことなのです。これは本問の解答には直接関わりませんが、予備校等ではほとんど説明されないでしょうから、少し詳しく説明しておきました。
いずれにせよ、本問では、「【検討会議の会議録】」において、本件条例が執行命令の性質を有するものであることが明示されているので、自主条例と考える余地はないと思います。