【答案のコンセプトについて】
1 予備試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、司法試験と同様、概ね
(1)基本論点を抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範を明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。
という3つです。とりわけ、(2)と(3)に、異常な配点がある。(1)は、これができないと必然的に(2)と(3)を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、上位合格者のレベルに達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。
2 ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の(1)から(3)までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があるのです。
上記の(1)から(3)までを書くだけでも、通常は3頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に4頁後半まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、1行35文字以上のペースで4頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の(1)から(3)まで、とりわけ(2)と(3)を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。
3 上記のことを理解した上で、上記(1)から(3)までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが1つあります。それは、純粋に上記(1)から(3)までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないということです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記2で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。
【参考答案】
第1 設問1
1 請求の根拠
(1)①の請求
ア ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者は、その法律関係の付随義務として、信義則上、安全配慮義務を負う(判例)。
確かに、AC間には直接の契約はない。しかし、Aは、Cが雇用する従業員と共に解体作業に従事し、Cは、Aに対し、重機、器具等を提供し、Cの従業員に対するのと同様に指示を与えていた。以上から、雇用に準じる特別な社会的接触の関係に入ったから、Cは、Aに対し、安全配慮義務を負う。
イ Cは、転落事故を防ぐための命綱や安全ネットを用意しなかったから、安全配慮義務違反がある。Cの帰責事由を否定すべき事実はない。
ウ Bの指示違反は予見可能な特別事情であるから、Aの損害は賠償の範囲に含まれる(416条2項)。
エ 以上から、Aは、Cに対し、債務不履行責任(415条前段)に基づく損害賠償請求をすることができる。
(2)②の請求
ア 715条1項における使用関係は、実質的な指揮監督関係があるか否かによって判断すべきである(判例)。
確かに、BC間の契約は請負である(716条参照)。しかし、Bは、Cが雇用する従業員やAと共に解体作業に従事し、Cは、Bに対し、重機、器具等を提供し、Cの従業員に対するのと同様に指示を与えていた。以上から、Cは、Bを実質的に指揮監督していた。したがって、使用関係がある。
イ 本件事故によるAの損害は、Bが、「その事業の執行について第三者に加えた損害」である。
ウ Cは、Bに指示をしたにとどまるから、事業の監督につき相当の注意をしたとはいえない。
エ 以上から、Aは、Cに対し、不法行為責任に基づく損害賠償請求(715条1項)をすることができる。
2 ①と②の有利・不利
(1)①に基づく損害賠償債務は、Cに対して履行を請求した平成29年5月1日から遅滞となる(412条3項、判例)。
②に基づく損害賠償債務は、本件事故時である平成26年2月1日から遅滞となる(判例)。
よって、遅延損害金の額の点で、②の請求の方がAにとって有利である。
(2)①の請求につき、Aが本件事故によって重傷を負った平成26年2月1日から10年(166条1項、167条1項、判例)を経過する前である平成29年5月1日に催告した上、同日から6か月を経過する前である同年6月30日に訴えが提起されているから、いまだ消滅時効は完成していない(147条1号、153条)。
②の請求につき、Aが仕事仲間のDから本件事故の経緯を聞いた平成26年10月1日から3年(724条前段)を経過する前である平成29年5月1日に催告した上、同日から6か月を経過する前である同年6月30日に訴えが提起されているから、いまだ消滅時効は完成していない(147条1号、153条)。
よって、訴えの却下・取下げ(149条)がない限り、消滅時効の点では、両者に有利・不利はない。
第2 設問2
1 ㋐について
(1)離婚意思の有無は、法律上の婚姻関係を解消する意思の合致があるかによって判断すべきである(判例)。
財産分与は、法律上の婚姻関係を解消した場合に認められる(768条1項)。したがって、CFには法律上の婚姻関係を解消する意思の合致があり、離婚意思は認められる。
(2)よって、CFの協議離婚は有効であるから、財産分与は無効ではない。
2 ㋑について
(1)財産分与が詐害行為(424条)となるのは、768条3項の趣旨に反して不相当に過大であり、財産分与に仮託してされた財産処分であると認めるに足りる特段の事情がある場合に限られる(判例)。
本件土地は、CがFとの婚姻前から所有していた。本件建物は、CがFと婚姻して約10年後にFの協力の下に建築した。Cは、Fに対し、「このままでは本件土地及び本件建物を差し押さえられてしまうので、離婚しよう。本件建物は本来夫婦で平等に分けるべきものだが、Fに本件土地及び本件建物の全部を財産分与し…」と申し出て、Fはこれを了承した。
以上から、財産分与のうち、本件土地の全部及び本件建物のうち持分2分の1を超える部分については、768条3項の趣旨に反して不相当に過大であり、財産分与に仮託してされた財産処分であると認めるに足りる特段の事情がある。
(2)よって、Aは、財産分与のうち上記部分については、詐害行為として取り消すことができる。
以上