」及び「司法試験平成２９年最新判例ノート
」の付録の論証集に準拠した部分です。
【答案のコンセプトについて】
１ 予備試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、司法試験と同様、概ね
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。
という３つです。とりわけ、（２）と（３）に、異常な配点がある。（１）は、これができないと必然的に（２）と（３）を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、上位合格者のレベルに達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。
２ ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の（１）から（３）までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があるのです。
上記の（１）から（３）までを書くだけでも、通常は３頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に４頁後半まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、１行３５文字以上のペースで４頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の（１）から（３）まで、とりわけ（２）と（３）を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。
３ 上記のことを理解した上で、上記（１）から（３）までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが１つあります。それは、純粋に上記（１）から（３）までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないということです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記２で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。
４ 参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集刑訴法
【参考答案】
第１ 設問１
１ ①②は、職務質問に付随してされた。職務質問をするには、不審事由（警職法２条１項）を要する。
午前３時頃、凶器を使用した強盗等犯罪が多発しているＨ県Ｉ市Ｊ町において、路地にたたずんでいた甲が、Ｐと目が合うや、急に慌てた様子で走り出した。したがって、不審事由がある。
２ 所持品検査は、口頭による質問と密接に関連し、かつ、職務質問の効果をあげる上で必要性、有効性の認められる行為であるから、同項による職務質問に付随してこれを行うことができる場合がある（米子強盗事件判例参照）。もっとも、職務質問は任意の手段のみ許される（同条３項参照）。強制処分としての捜索（２１８条１項）に当たる行為をすることは許されない。強制処分とは、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものをいう（ＧＰＳ捜査事件判例参照）。
（１）①は、立ち去ろうとした甲に対し、「服の上から触らせてもらうよ。」と言った上で、そのシャツの上からへそ付近を右手で触った程度であり、甲の明示の拒絶はない。そうである以上、甲の意思を制圧したとはいえず、憲法の保障する重要な法的利益を侵害するともいえない。したがって、強制処分としての捜索とはいえない。
（２）他方、②は、甲が「嫌だ。」と言って、腹部を両手で押さえたにもかかわらず、Ｑが、背後から甲を羽交い締めにして甲の両腕を腹部から引き離すとともに、Ｐが、甲のシャツの中に手を差し入れて、ズボンのウエスト部分に挟まれていた物を取り出したもので、明示の拒絶をした甲の意思を制圧し、「所持品について…捜索及び押収を受けることのない権利」（憲法３５条１項）を侵害するものといえる。したがって、強制処分としての捜索に当たり、違法である。
３ ①につき、甲の明示の承諾はない。所持品検査は、任意手段である職務質問の付随行為として許容されるのであるから、所持人の承諾を得て行うのが原則であるが、承諾がない場合であっても、所持品検査の必要性、緊急性、これによって害される個人の法益と保護されるべき公共の利益との権衡などを考慮し、具体的状況の下で相当と認められる限度で許容される（米子強盗事件判例参照）。
①がされたのは午前３時頃であり、その場所では凶器を使用した強盗等犯罪が多発していた。甲のシャツのへそ付近が不自然に膨らんでいた。甲は、Ｐの質問に何も答えずにＰらを押しのけて歩き出した。そのとき、Ｐは、右手に何か固い物が触れた感覚があったことから、甲が服の下に凶器等の危険物を隠している可能性があると考えた。以上のような必要性、緊急性を考慮すると、甲のシャツの上からへそ付近を右手で触った程度の行為は、具体的状況の下で相当と認められる。
以上から、①は適法な所持品検査である。
４ よって、①は適法であるが、②は違法である。
第２ 設問２
１ 本件覚せい剤は現行犯逮捕に伴って差し押さえられた（２２０条１項２号）が、直接には②により収集されたものであり、②は違法である。証拠の収集手続に、令状主義の精神を没却するような重大な違法があり（違法の重大性）、これを証拠として許容することが将来における違法捜査の抑制の見地から相当でない（排除相当性）と認められる場合には、その証拠能力は否定される（大阪天王寺覚醒剤所持事件判例参照）。
２ 前記第１の２（２）のとおり、②は強制処分としての捜索に当たるものとして違法とされた以上、令状主義の精神を没却するような重大な違法がある。
確かに、Ｐは規制薬物等犯罪に関わる物を隠し持っている可能性があると考えた。しかし、①②は午前３時頃に、凶器を使用した強盗等犯罪が多発している場所においてされた職務質問に付随するものであるが、①がされた時には、Ｐは、甲が服の下に凶器等の危険物を隠している可能性があると考えていたが、②がされた時には、①の際の感触から、凶器の可能性は低いと考えていた。②は、甲が「嫌だ。」と言って腹部を両手で押さえ、明示の拒絶の意思を示したにもかかわらず、これを無視して行われた。そうである以上、本件覚せい剤を証拠として許容することは将来における違法捜査の抑制の見地から相当でない。
３ よって、本件覚せい剤の証拠能力は認められない。
以上