平成30年予備試験論文式刑事実務基礎参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.当サイトでは、一般的な合格答案の傾向として、以下の3つの特徴を示しています。

(1)基本論点を抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範を明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。

  もっとも、上記のことが言えるのは、ほとんどの科目が、規範→当てはめの連続で処理できる事例処理型であるためです。近時の刑事実務基礎は、民事実務基礎と同様の出題傾向となっており、事例処理型の問題ではありません。設問の数が多く、(知識さえあれば)それぞれの設問に対する「正解」が比較的明確で、一問一答式の問題に近い。そのため、上記(1)から(3)までを守るというような「書き方」によって合否が分かれる、というようなものではありません。端的に、「正解」を書いたかどうか単純に、それだけで差が付くのです。ですから、刑事実務基礎に関しても、民事実務基礎と同様、成績が悪かったのであれば、それは単純に勉強不足(知識不足)であったと考えてよいでしょう。実務基礎は、民事・刑事に共通して、論文試験の特徴である、「がむしゃらに勉強量を増やしても成績が伸びない。」という現象は、生じにくく、勉強量が素直に成績に反映されやすい科目といえます。

 ただし、民事実務基礎に関しては、主として要件事実を学習すればよいのに対し、刑事実務基礎は、学習しようとしても、なかなかその対象を絞りにくい刑事手続から事実認定まで、対象が幅広いからです。この点が、民事と刑事の重要な差であると思います。そのため、民事のように重点的に勉強しようとしても、なかなか効率的な学習が難しいのです。とはいえ、刑法・刑訴の基本的な知識(ただし、刑訴に関しては、規則等の細かい条文も把握しておく必要があります。)と、刑事事実認定の基本的な考え方(間接事実による推認の仕方、直接証拠型と間接事実型の推認構造の違いなど)を把握していれば、十分合格ラインに達します。ですから、刑事実務基礎に関しては、普段の刑訴の学習の際に、手続の条文を規則まできちんと引くようにする。そして、事実認定に関しては、過去問に出題されたようなものは、しっかりマスターするその程度の対策で、十分なのだろうと思います。

3  以上のようなことから、参考答案は、他の科目ほど特徴的なものとはなっていませんほぼ模範解答のイメージに近いものとなっています。その関係で、被害弁償は犯情となるか一般情状となるかというようなマイナーな論点にも触れています。

 

【参考答案】

第1 設問1

1 「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」(89条4号)の有無は、隠滅の対象・態様、隠滅の客観的・主観的可能性を考慮して判断すべきである。

2 隠滅の対象、態様としては、被害品である鞄・現金の隠匿、W2に対する威迫、Bとの口裏合わせが考えられる。
 被害品である鞄・現金は捜査機関によって押収されておらず、W2はAと1秒ほど目が合い、K駐車場の直ぐ隣の一軒家に住んでおり、BはAの友人であるから、隠滅の客観的可能性がある。Aは犯行を否認しており、主観的可能性がある。

3 以上から、「罪証を隠滅すると疑うに足りる相当な理由」がある。

第2 設問2

1 ①は、316条の15第1項3号の類型に当たる。甲8号証はW2の犯行直後の目撃証言であり、W2が説明する目撃時の人物等の位置関係、現場の照度などを明らかにして客観的状況との符合の程度や視認可能性を吟味することがその証明力を判断するために重要であるから、被告人の防御の準備のために①の開示が必要である。

2 ②は、同項5号ロの類型に当たる。甲8号証は検察官による取調べの時点におけるW2の供述であり、その供述内容が警察官による取調べの時点におけるものとの関係で一貫性を有するかがその証明力を判断するために重要であるから、被告人の防御の準備のために②の開示が必要である。

3 ③は、同項6号の類型に当たる。甲8号証は検察官が取調べ請求した唯一の目撃証言であり、他の目撃者の有無やその供述との整合性がその証明力を判断するために重要であるから、被告人の防御の準備のために③の開示が必要である。

第3 設問3

 現訴因中、「氏名不詳者」を「B」に、「現金200万円在中」を「現金200万円及び本件CD在中」に、それぞれ変更する旨の訴因変更(316条の5第2号、312条1項)、それに対応する証明予定事実の追加・変更(316条の21第1項)、証拠調べ請求の追加(同条2項)である。

第4 設問4

1 小問(1)

 直接証拠とは、犯罪事実を直接推認させる証拠をいい、間接証拠とは、犯罪事実を推認させる事実(間接事実)を推認させる証拠をいう。
 W2の供述は、犯行直後の事実を推認させる証拠である。犯行直後の事実は、犯行当時の犯罪事実を推認させる事実であるから、間接事実である。
 よって、W2の供述は、間接証拠である。

2 小問(2)

 証拠調べ請求をするに当たっては、必要な証拠を厳選することを要する(規則189条の2)ところ、Bの供述は犯罪事実のすべてにわたる直接証拠となり得るのに対し、W2の供述は犯行直後の状況についての間接証拠となり得るにすぎず、また、嫌がらせなどされないか不安である旨を供述しているため、W2を尋問するには、相応の必要性がなければならないからである。

3 小問(3)

 AはBに頼まれて本件カーナビを売却したにすぎないとして犯行を否認しており、BはAと利害の対立する共犯者として、その供述の信用性が争点となることが想定される。そのため、Bの供述の信用性を補強する補助証拠が必要となる。W2は利害関係のない目撃者であるから、Bの供述の信用性は、W2の供述との一致によって補強される。
 よって、W2を尋問する必要がある。

第5 設問5

1 刑事訴訟法上の問題

(1)公判前整理手続終了後に新たに証拠調べ請求をするためには、やむを得ない事由があることを要する(316条の32第1項)。
 領収証がVからBに交付されたのは公判前整理手続終結後であるから、やむを得ない事由がある。

(2)領収証はVの供述書である。その写しについて伝聞法則(320条1項)や最良証拠の法則(310条ただし書参照)の適用はあるか。
 犯情は犯罪事実と密接に関連するから、厳格な証明を要するが、一般情状は非類型的で厳格な証明になじまないから、自由な証明で足りる。
 被害弁償は犯罪事実を構成しない以上、一般情状に属する。したがって、自由な証明で足りる。よって、伝聞法則や最良証拠の法則の適用はない。

2 弁護士倫理上の問題

 Aは犯人性を否認しているから、弁護人が一般情状に力点を置いた防御活動をすることは、依頼者の意思の尊重を定める弁護士職務基本規程22条や、最善の弁護活動に務めるべきことを定める同規程46条に抵触するおそれがある。

以上

戻る