令和元年予備試験論文式行政法参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.予備試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、司法試験と同様、概ね

(1)基本論点抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。

という3つです。とりわけ、(2)と(3)に、異常な配点がある。(1)は、これができないと必然的に(2)と(3)を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、上位合格者のレベルに達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。

2.ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の(1)から(3)までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があるのです。
 上記の(1)から(3)までを書くだけでも、通常は3頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に4頁後半まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、1行35文字以上のペースで4頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
 文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の(1)から(3)まで、とりわけ(2)と(3)を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。

3.上記のことを理解した上で、上記(1)から(3)までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが1つあります。それは、純粋に上記(1)から(3)までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないということです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記2で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。

4.参考答案の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集(行政法)」に準拠した部分です。

 

【参考答案】

第1.設問1

1.行訴法9条1項にいう法律上の利益を有する者とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい、当該処分の根拠法令が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護する趣旨を含む場合には、このような利益も上記法律上保護された利益に当たる。上記の判断をするに当たっては、同条2項所定の要素を考慮すべきである(小田急線高架訴訟判例参照)。

2.処分の根拠法令及びその関係法令から、法益侵害が生じるおそれがある場合には当該処分をすべきでない旨の趣旨が読み取れるときは、当該法益は具体的利益として保護されている(新潟空港事件、もんじゅ訴訟、小田急高架訴訟事件各判例参照)。
 本件許可処分の根拠法令である条例6条、9条、規則10条1項、別表4二によれば、派手な色彩や動きの速い動画が表示されることにより落ちついた住宅地である周辺の景観を害する場合や、明るすぎる映像が深夜まで表示されることにより広告物等に面した寝室を用いる住民の安眠を害するおそれがある場合には、「蛍光塗料、発光塗料又は反射の著しい材料等を使用したこと等により、良好な景観の形成を阻害し、若しくは風致を害し、又は交通の安全を妨げるもの」として、許可をすべきでない旨の趣旨が読み取れる。したがって、景観・安眠の利益は具体的利益として保護されている。
 A県の反論として、「良好な景観」とは「自然の景観」(条例6条1項2号)を指すから、住宅地の景観は含まれないとか、安眠は景観、風致、交通の安全のいずれでもないというものが想定される。
 しかし、条例6条1項2号が「自然の景観」としたのは、同号が「道路及び鉄道等から展望できる地域」について規定したことによる。同項1号が都市計画区域を許可地域等としている以上、「良好な景観」は住宅地の景観を含む。景観概念は抽象的で、知事の指定による許可地域等を認める同項5号は知事の裁量を前提とし、安眠できない景観は良好でないから、安眠は、良好な景観に係る知事の裁量判断において考慮できる利益である。したがって、上記反論は当たらない。

3.A県の反論として、景観は一般公益で個々人に帰属する個別的利益でなく、安眠も景観の要素なら同様だというものが想定される。
 当該処分がされると法益を直接かつ著しい程度に侵害されるおそれのある者が一定範囲の周辺住民に限られるときは、上記範囲の住民の個別的利益として保護する趣旨を含む(前記各判例参照)。
 広告物等の表示・設置の許可により景観・安眠の利益を直接かつ著しい程度に侵害されるおそれのある者は、広告物等の隣地居住者など一定範囲の周辺住民に限られる。したがって、上記範囲の住民の個別的利益として保護する趣旨を含む。上記反論は当たらない。

4.以上から、少なくとも本件申請地点の隣地に居住するCの景観・安眠の利益は、法律上保護された利益に当たり、Cは本件許可処分によりその利益を必然的に侵害されるおそれのある者といえる。

5.よって、Cには、本件取消訴訟1の原告適格がある。

第2.設問2

1.規則は、条例9条の委任に基づく。委任の範囲の逸脱があるかについては、当該委任命令による国民の権利・自由の新たな制約の有無、専門技術的・公益的判断の要否、委任する法律の規定文言等を総合考慮して法の委任の趣旨に反するか否かを判断すべきである。

2.条例9条は文言上基準の準則を定めていないが、条例は、良好な景観の形成、風致の維持、公衆への危害の防止を目的とし(1条)、広告物等はそれらを害するおそれのないものでなければならないとする(2条)。条例6条1項2号の許可地域等は、鉄道等から展望できる地域とされる。鉄道等から展望できなければ上記のおそれはないからである。
 基準1は、鉄道等からの距離のみを考慮し、鉄道等から展望できない場合も規制対象とする。この点で、条例の想定しない広告物等を規制対象とし、新たに国民の表現・営業の自由を制約する。表現・営業の自由に配慮して自己の事務所等に自己の名称等を表示する場合を除外し、商業地域の規制を緩和することは公益的判断としてありえても、鉄道等から展望できないのに規制する専門技術的・公益的判断の余地はない。
 以上から、鉄道等から展望できるか否かを考慮せず一律に規制対象とする限度で、基準1は条例の趣旨に反し、その委任の範囲を逸脱した違法がある。

3.よって、基準1は、上記の限度で無効である。

以上

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