」及び「司法試験定義趣旨論証集（物権）
」に準拠した部分です。
【答案のコンセプトについて】
１．予備試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、司法試験と同様、概ね
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。
という３つです。とりわけ、（２）と（３）に、異常な配点がある。（１）は、これができないと必然的に（２）と（３）を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、上位合格者のレベルに達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。
２．ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の（１）から（３）までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があるのです。
上記の（１）から（３）までを書くだけでも、通常は３頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に４頁後半まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、１行３５文字以上のペースで４頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の（１）から（３）まで、とりわけ（２）と（３）を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。
３．上記のことを理解した上で、上記（１）から（３）までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが１つあります。それは、純粋に上記（１）から（３）までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないということです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記２で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。
４．参考答案の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（民法総則）
【参考答案】
第１．設問１
１．ＤのＣに対する請求が認められるためには、Ｄが本件土地所有権者であること、Ｃが本件建物を所有して本件土地を占有すること、Ｃに占有権原がないことが必要である。
２．本件土地につき、Ａから贈与を受けたＣと、Ａを単独相続したＢから抵当権の設定を受け、その実行としての競売により自ら買い受けたＤとは対抗関係（１７７条）にあるが、Ｄが先に登記をしたから、Ｄが確定的に所有権を取得する。
したがって、Ｄは、本件土地の所有権者である。
３．Ｃは、本件土地上に本件建物を建築し、Ｃを所有者とする登記をしており、本件建物を所有して本件土地を占有する。
４．Ｃの占有権原として、法定地上権（３８８条）が考えられる。
（１）Ｃは、抵当権設定時及び実行時に本件土地と本件建物を所有していたが、本件土地につき所有権移転登記をしていない。
「同一の所有者に属する」（同条前段）とされた趣旨は、自己借地権を設定できないという点にあるから、対抗力の有無とは関係がない。また、抵当権者は地上建物を了知して担保価値を評価するのが通例である。したがって、「同一の所有者に属する」というためには登記を要しない（判例）。
したがって、「同一の所有者に属する」といえる。
（２）前記２のとおり、抵当権の実行により本件土地はＤが所有するに至ったから、「土地…につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至った」といえる。
（３）以上から、ＤがＣのために地上権を設定したとみなされる。Ｄは対抗力のある借地権の負担があるものとして本件土地の担保価値を評価し、Ｂに対する貸付額を決定したから、Ｄに酷ではない。
５．よって、ＤのＣに対する請求は、認められない。
第２．設問２
１．ＣのＤに対する請求は、本件土地の所有権に基づく妨害排除請求としてのものであるから、その請求が認められるためには、Ｃが本件土地所有者であること、Ｄ名義の抵当権設定登記の存在、Ｄに登記保持権限がないことを要する。
２．本件土地所有権の取得原因としてはＡからの贈与が考えられるが、その旨の登記がないからＤに対抗できない（１７７条）。
そこで、取得時効（１６２条２項）を検討する。
（１）同項が「他人の物」としたのは、通常自己物の時効取得の必要がないというに過ぎず、所有権者であっても立証が困難であったり、第三者に対抗できない場合など、時効取得を必要とする場合があるから、自己物の時効取得も認められる（判例）。
（２）Ｃは、平成２０年４月１日から平成３０年４月１日が経過するまで、本件土地を占有していた。
（３）所有の意思、平穏、公然、善意の推定（１８６条１項）を覆す事情はない。占有開始時にＤの抵当権はなく、Ｃは無過失である。
（４）したがって、Ｃは、援用の意思表示（１４５条）をすることにより、本件土地の所有権を取得する。
（５）時効完成時の原所有者は、物権変動における当事者と同視できるから、「第三者」（１７７条）に当たらない。したがって、時効取得者は登記なくして原所有者に時効取得を対抗できる（判例）。このことは、抵当権者との関係でも当てはまる。
Ｄは、時効完成時である平成３０年４月１日における抵当権者であるから、Ｃは登記なくしてＤに時効取得を対抗できる。
（６）以上から、Ｃは、本件土地所有者である。
３．Ｄ名義の抵当権設定登記の存在は、明らかである。
４．「債務者及び抵当権設定者でない者」とする文言から、第三取得者にも３９７条の適用がある。もっとも、第三取得者が所有権移転登記を経由することにより確定的に所有権を取得した場合には、時効取得を認める必要がないから、第三取得者による取得時効の成立を否定すべきである。他方、第三取得者がいまだ確定的に所有権を取得していない場合には、時効取得を認める必要があるから、第三取得者は時効取得をすることができ、時効取得により抵当権は消滅する。
ＣはＡからの贈与につき登記をしておらず、いまだ確定的に所有権を取得していなかった。したがって、Ｄの抵当権は消滅する。
以上から、Ｄに登記保持権限がない。
５．よって、ＣのＤに対する請求は、認められる。
以上