」及び「司法試験定義趣旨論証集（刑法各論）
」に準拠した部分です。
【答案のコンセプトについて】
１．予備試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、司法試験と同様、概ね
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。
という３つです。とりわけ、（２）と（３）に、異常な配点がある。（１）は、これができないと必然的に（２）と（３）を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、上位合格者のレベルに達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。
２．ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の（１）から（３）までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があるのです。
上記の（１）から（３）までを書くだけでも、通常は３頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に４頁後半まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、１行３５文字以上のペースで４頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の（１）から（３）まで、とりわけ（２）と（３）を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。
３．上記のことを理解した上で、上記（１）から（３）までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが１つあります。それは、純粋に上記（１）から（３）までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないということです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記２で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。
４．参考答案の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（刑法総論）
【参考答案】
第１．業務上横領（２５３条）
１．甲は不動産業者である。Ｖは知人であるが、Ｖからの依頼は抵当権設定と借入れであるから、「業務上」といえる。
２．「占有」とは、委託信任関係に基づき、物を事実上又は法律上処分しうる支配力をいう。一般に、既登記不動産の占有は、登記名義人のみに帰属する（判例）とされるが、登記名義人から権限を与えられた者にも法律上の支配力を認めうる。
甲は、Ｖから上記１の依頼に係る代理権を付与され、登記済証や白紙委任状等を預かったから、委託信任関係に基づき本件土地を法律上処分しうる支配力があり、「占有」がある。
３．「横領」とは、不法領得の意思を実現する一切の行為をいう。不法領得の意思とは、委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできない処分をする意思をいう（判例）。
（１）甲は、抵当権設定の権限しかないのに売却しようとしたから、委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできない処分をする意思を実現しようとした。
（２）もっとも、表見代理規定の適用、Ａへの移転登記、代金支払のいずれもない。一般に、二重譲渡の場合には第２譲受人への移転登記完了時に既遂となることも踏まえると、既遂に至らない。
４．以上から、業務上横領は成立しない。
第２．背任（２４７条）
１．甲は、Ｖの委託に基づき、Ｖに代わって抵当権設定と借入れをする者であるから、事務処理者である。
２．Ｖの委託は抵当権設定と借入れであるから、甲がＡに本件土地を売却することは委託の趣旨に反し、Ｖに財産上の損害を生じさせるおそれがある。したがって、任務違背行為がある。
３．甲には自己の借金返済という自己図利目的がある。
４．もっとも、表見代理規定の適用もＡへの移転登記もない以上、「財産上の損害」はない。
５．以上から、背任未遂（２５０条）が成立する。
第３．有印私文書偽造・同行使（１５９条１項、１６１条１項）
１．売買契約書は権利義務に関する文書である。
２．偽造とは、権限がないのに他人名義の文書を作成することをいい、その本質は、文書の名義人と作成者との間の人格の同一性を偽ることにある（再入国許可申請書偽造事件判例参照）。
（１）代理名義の名義人は本人である（学校法人理事会議事録偽造事件判例参照）。したがって、売買契約書の名義人はＶである。
（２）代理権が濫用されて作成された文書であっても、その作成者は本人である。しかし、権限逸脱に至ればこの限りでない。
甲の代理権は抵当権設定にすぎず売却を含まないから、権限を逸脱している。したがって、売買契約書の作成者は甲である。
（３）以上から、甲は、名義人と作成者との間の人格の同一性を偽り、権限なく他人名義の文書を作成し、もって偽造した。
２．「署名」は記名で足りる。甲は、売買契約書に「Ｖ代理人甲」と署名したから、他人の署名を使用した。
３．甲は上記署名をしてＡに渡しており、上記売買契約書２部の偽造につき行使の目的があり、現にこれを行使した。
４．以上から、本件土地の売買契約書２部について、有印私文書偽造・同行使が成立する。各罪成立後の１部返戻は上記を妨げない。
第４．殺人（１９９条）
１．Ｖの首を背後から力いっぱいロープで絞めた行為は、殺人の実行行為である。
２．Ｖの死の直接の原因は、海に落とされたことである。
因果関係は、行為の危険が結果に現実化したかによって判断する。先行行為自体に結果発生の危険があり、その後の行為者の行為が先行行為に通常随伴する場合には、後行行為が結果発生の直接の原因であっても、先行行為の危険が結果に現実化したといえる。
上記１の行為自体にＶの死の危険がある。死体を海中に捨てる計画から海に落とす行為は通常随伴する。したがって、上記１の行為の危険が結果に現実化したといえ、因果関係が認められる。
３．行為者の認識において法的因果関係を認めうる限り、現に生じた因果経過と一致しなくても故意を阻却しない。
甲はＶの首を絞めて殺害し、その死体を海中に捨てることを計画したから、甲の認識において法的因果関係を認めうる。したがって、甲に故意がある。
４．以上から、殺人が成立する。
第５．よって、甲は第２の背任未遂、第３の有印私文書偽造・同行使、第４の殺人の罪責を負い、第３の罪は牽連犯（５４条１項後段）となり、その余の罪と併合罪（４５条１項前段）となる。
以上