【答案のコンセプトについて】
1.予備試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、司法試験と同様、概ね
(1)基本論点を抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範を明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。
という3つです。とりわけ、(2)と(3)に、異常な配点がある。(1)は、これができないと必然的に(2)と(3)を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、上位合格者のレベルに達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。
2.ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の(1)から(3)までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があるのです。
上記の(1)から(3)までを書くだけでも、通常は3頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に4頁後半まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、1行35文字以上のペースで4頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の(1)から(3)まで、とりわけ(2)と(3)を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。
3.上記のことを理解した上で、上記(1)から(3)までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが1つあります。それは、純粋に上記(1)から(3)までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないということです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記2で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。
4.参考答案の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集刑訴法」に準拠した部分です。
【参考答案】
第1.被疑者勾留をするためには、適法な逮捕が先行することを要する(逮捕前置主義)。したがって、逮捕が違法である場合には、それが軽微な手続上の瑕疵にとどまるときを除き、勾留は認められない。
1.任意同行が強制手段によるものか否かは、被疑者の意思を制圧するに至っているか、被疑者の行動の自由を侵害しているかという観点から判断する。
(1)PQが甲に任意同行を求めたのは、午前3時頃である。Pらは、応援の警察官を含む4名の警察官で甲を取り囲んでパトカーに乗車させようとした。甲が、「俺は行かないぞ。」と言い、パトカーの屋根を両手でつかんで抵抗したので、Qが先にパトカーの後部座席に乗り込み、甲の片腕を車内から引っ張り、Pが甲の背中を押し、後部座席中央に甲を座らせ、その両側にPとQが甲を挟むようにして座った上、パトカーを出発させた。甲がH警察署における取調べに応じたのは、取調室から退出できないものと諦めたからである。以上から、甲の意思は制圧されるに至っており、その行動の自由が侵害されたといえる。
(2)したがって、任意同行は強制手段によるものであり、H警察署に到着した令和元年6月6日午前3時20分頃に逮捕があったと評価できる。
(3)上記逮捕は、少なくとも逮捕の手続によらない点で違法である。
2.逮捕の形式を誤ったにすぎないときは、逮捕の違法は軽微な手続上の瑕疵にとどまる。
(1)前記1(2)の時には、犯行時から13時間20分程度経過し、犯行場所から8km離れており、追跡の継続もない以上、現行犯・準現行犯(213条、212条)として逮捕できたとはいえない。
(2)もっとも、Pらは、事後に逮捕状の発付を受けたから、緊急逮捕(210条1項)の形式によれば適法だったのではないか。
ア.住居侵入・窃盗は長期3年以上の懲役に当たる罪である(刑法130条前段、235条)。
イ.甲は、人相・着衣が犯人と酷似する。甲は、犯行時に何をしていたかについて、「覚えていない。」旨曖昧な答えに終始した。甲は、犯行時から13時間20分程度経過した時に、犯行場所から8km離れた場所で、被害品であるV名義のクレジットカードを所持していた。これに関する甲の弁解は、「散歩中に拾った。落とし物として届けるつもりだった。」というものである。以上から、充分な嫌疑がある。
ウ.甲は、「仕事も家もなく、寝泊りする場所を探しているところだ。」と述べ、パトカーに乗せようとすると、「俺は行かないぞ。」と言って抵抗したから、逮捕の必要性(199条2項ただし書、規則143条の3参照)があるとともに、急速を要し、裁判官の逮捕状を求めることができない。
エ.前記1(2)の時から逮捕状を請求するまでに4時間40分程度を要しているが、その間、Vに取調室にいた甲を見せ、甲が本件事件の犯人に間違いない旨のVの供述を得たり、甲の発見時の状況やVの供述をまとめた捜査報告書等の疎明資料を作成していたことからすれば、直ちに逮捕状の請求をしたといえる。
オ.前記1(2)の時から29時間10分程度で送検され、それから4時間30分後に勾留請求がされているから、期間制限(203条1項、205条1項、2項)が遵守されている。
カ.逮捕理由の告知(210条1項前段)はないが、Pらは、取調べを開始するにあたり、本件事件の概要と黙秘権を甲に告げている。
キ.Pらは、H簡易裁判所の裁判官に対して逮捕状を請求できる(規則299条1項)。
ク.以上から、緊急逮捕の実体要件を充足し、手続要件についても概ね充足する。
3.そうすると、逮捕の違法は、緊急逮捕の形式によるべきであったのに、任意同行と通常逮捕の形式によったという軽微な手続上の瑕疵にとどまる。したがって、逮捕の違法は、勾留の適法性に影響しない。
第2.前記第1の2(2)イと甲が本件事件の犯人に間違いない旨のVの供述からすれば、甲が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由(60条1項柱書)がある。
第3.よって、下線部の勾留は、適法である。
以上