令和2年司法試験論文式公法系第1問参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.当サイトでは、平成27年から昨年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました(「令和元年司法試験論文式公法系第1問参考答案」参照)。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、1つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。

2.その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
 また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
 上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向(「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」)を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。

3.以上のことから、平成27年から昨年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、今年は、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしました。より実戦的に、現場で答案に事実を書き写している間に瞬時に思い付くであろう評価を付し、時間に余裕がありそうな場合には、規範の理由付けも付すこととしています。
 もっとも、現時点でも、規範の明示と事実の摘示に最も配点があるという傾向自体には変わりはないと考えています。また、規範の理由付けと事実の評価を比較すれば、後者、すなわち、事実の評価の方が配点が高いというのが、これまでの再現答案等の分析からわかっていることです。ですので、参考答案では、規範の明示と事実の摘示を最優先とし、次に事実の評価、それでもまだ余裕がありそうなら規範の理由付け、という優先順位を設け、それに基づいて論述のメリハリを付けることとしています。また、応用論点についても、現場でそれなりに気付くことができ、それほど頭を使うことなく、瞬時に問題意識に触れられそうなものについては、一言答案に触れていく、という方針を採用しました。

4.上記の方針に加え、憲法については、判例をどのように用いて書いたらよいのかわからない、という受験生が多いだろうということを踏まえ、積極的に判例を用いた答案を作成しました。判例の知識の習得やその整理については、うまくまとまった教材がないのが現状です。その対策として、当サイトでは、「司法試験定義趣旨論証集憲法」を作成しており、現在、最終校正の段階にあります。参考答案中の太字強調部分は、その草稿に依拠したものです。同書を用いれば、比較的現場で頭を使うことなく、判例を用いたそれなりに高度な答案が書けるようになるのではないかと思っています。今回の参考答案は、その予告編として、参考として頂ければ幸いです。
 なお、審査基準の当てはめについては、整理されていないという印象を抱く人が多いでしょう。1文が長すぎる、ということが気になる人もいるでしょう。現場で、この参考答案と同程度の事実を摘示しつつ、よりうまく整理して書けた、というのであれば、それは相当の実力者です。参考答案は、当てはめ段階で改めて問題文を上から眺めてみて、合憲方向、違憲方向のものを単純に拾い上げて列挙し、何かうまい評価があれば付していくという方法論を用いています。現場でほとんど頭を使わなくても、最低限このくらいは簡単に書けるはずだ、という例として、参考にして頂ければと思っています。

 

【参考答案】

第1.規制①(骨子第3・4)は、既存の高速専業乗合バス事業者の職業選択の自由(22条1項)を侵害するか。

1.職業の「選択」とは、開始、継続、廃止をいう(薬事法事件判例参照)。既存の高速専業乗合バス事業者が高速路線バス事業を継続することは、「選択」に含まれる。

2.規制①は、高速路線バスの運行を許可制とする。

(1)この点に着目し、その合憲性は重要な公共の利益のために必要かつ合理的かで判断し、より緩やかな制限である職業活動の内容・態様に対する規制では目的を十分に達成できないことを要する(薬事法事件判例参照)とする立場も考えられる。
 しかし、上記基準は警察許可に妥当するところ、規制①の目的は地域住民の移動手段を確保することにあり、高速路線バスの運行がもたらす公共の危険の除去・予防にあるのではない。したがって、上記基準は妥当しない。

(2)国民生活上不可欠な役務を提供する職業について、高度の公共性から強い規制がされることとの均衡上、独占的地位を与えて経営の安定を図る場合には、その許可制の合憲性は、著しく不合理であることが明白かで判断する(薬事法事件、公衆浴場法事件、小売市場事件各判例参照)

ア.生活路線バスは、地域住民の日常的移動手段として国民生活上不可欠の役務を提供する。骨子第3の1は、その高度の公共性から生活路線バスの運行を義務付け、骨子第4は、それとの均衡上、独占的地位を与えて経営の安定を図るものである。

イ.確かに、職業は生計維持だけでなく社会分業の活動でもあり、個人の人格的価値とも不可分の関連を有する(薬事法事件判例参照)こと、既存の高速専業乗合バス事業者にとっては生活路線バスに参入しないと高速路線バスの運行ができなくなる(骨子第3の1)ことから死活問題であること、生活路線バス用の車両の購入や、営業所の設置・維持、運転手の再教育に多くの費用が掛かることへの懸念に加え、同第4の許可条件により多くの利用者が見込まれる高収益路線のみへの参入が排除されること、そもそも既存の生活路線バスを運行する乗合バス事業者の経営を脅かさずに参入できる地域があるのか、という疑問もあること、既存の高速専業乗合バス事業者の既得の地位に配慮した激変緩和措置がとられていないこと、生活路線バス事業者への補助金の増額等の代替手段がありうることを考慮すると、その合理性に疑いがあるとする立場も考えられないわけではない。
 しかし、「公共の福祉」(22条1項)の趣旨は、職業は社会的相互関連性が大きく、精神的自由よりも規制の要請が強いことを強調する点にある(薬事法事件判例参照)こと、地方の深刻な人口減少が続く中、生活路線バス事業の大半が赤字であり、三大都市圏以外では、その傾向はより顕著となっていること、その結果、全国の生活路線バスでは、近年、路線の廃止や減便が続いていること、このことは、地域の生活路線バスに依存する高齢者や高校生等にとって、不可欠な移動手段を奪い、日常生活に極めて大きな支障をもたらすものであること、公共交通の衰退の結果、高齢者にとって自家用車が唯一の移動手段となっていることが、高齢者の運転ミスによる人身事故の発生が続いている状況にもかかわらず、免許返納が進まない一因であるとの指摘もなされており、人の生命・身体の保護も副次的な必要性として含まれること、地方のバス事業者は、生活路線バスの慢性的赤字を、高速路線バスの収益と自治体からの補助金とで補填することにより、経営を維持している場合が少なくなく、過疎化が進み、地方のバス事業者の経営環境が著しく悪化している現在、新たな規制によるてこ入れが必要であること、補助金の増額には財源を要すること、地域の移動手段である生活路線バスを運行する事業者の収益を改善すれば、路線廃止や減便が起こらないようにし、可能であれば、増便を促すなどして利便性が向上することが期待できること、生活路線バスに参入すれば高速路線バスを運行できるようにすることにより、生活路線バスへの新規参入を促す効果があること、生活路線バスは不可欠な移動手段であるため、その運行は地域の移動手段に責任を持つ事業者に限るべきこと、貸切バス事業に転業すれば、生活路線バスを運行する乗合バス事業者から高速路線バスの運行を受託することはでき(骨子第3の2)、全く高速路線バスの運行ができなくなるわけではないことを考慮すれば、著しく不合理であることが明白であるとはいえない。

3.よって、規制①は、既存の高速専業乗合バス事業者の職業選択の自由を侵害せず、合憲である。

第2.規制②(骨子第5)は、特定区域の住民以外の者の移転の自由(22条1項)を侵害するか。

1.「移転」とは、広く滞在場所を変更することをいい、生活の本拠を移さない一時旅行も含む。したがって、自家用車での移動も、「移転」に含まれる。

2.移転の自由の制約の合憲性は、制約の必要性と、制約される自由の性質、制約の態様などを考量し、必要かつ合理的かで判断する(成田新法事件、西宮市営住宅条例事件各判例参照)

(1)確かに、規制②は交通渋滞による通行障害の除去を目的とするところ、大都市の一部区域や一部の観光地における交通渋滞が、地域住民の自家用車やバスでの移動の妨げとなるほか、道幅の狭いところでは住民の歩行や緊急車両の通行を困難にするなど、住民生活に著しい支障を来す程度に達しており、住民の安全・安心な生活を脅かしていること、渋滞によって住民の自家用車やバスによる移動が著しく困難になるという事例が各地から報告されていること、歴史的な街並みが保存されている地区や住宅密集地では、道路の拡幅という代替手段をとることもできず、歩くのも危ないし緊急車両の通行もままならないということで、住民の不安も高まっていること、域外からの自家用車の乗り入れを禁止することによって、深刻な交通渋滞の解消が期待できること、規制対象は都道府県知事が指定した区域、時間帯に限られており(骨子第5の1)、想定では、広さは最大でも混雑がひどい数平方キロメートル、時間帯は、例えば観光地では週末や休日の午前9時から午後5時くらい、住宅密集地では通勤・通学の時間帯に限定されること、区域の住民が乗車する等やむを得ない事由があるときは規制対象とされておらず(同括弧書き)、一律の機械的な禁止ではないこと、候補地の住民からはおおむね好意的な意見が寄せられており、他府県ナンバーの自家用車の運転手の意見にもやむを得ないという声があり、社会的にもある程度受け入れられる余地のある内容であること、移転がもたらす危険の除去・予防を目的とする規制については、明白かつ現在の危険までは要しない(帆足計事件判例参照)が、少なくとも害悪発生の相当の蓋然性が客観的に存する必要がある(旅券発給拒否処分事件における伊藤正己補足意見参照)ところ、特定区域は地域住民の日常生活に著しい支障を来す程度の交通渋滞が生じている区域と定義され(同第2の5)、上記蓋然性のある区域に限定されていること、違反者には5000円以下の過料が課される(同第5の2)にとどまり、刑事罰は課されないことを考慮すると、必要性・合理性があるとする立場も考えられなくはない。

(2)しかし、居住・移転の自由は、経済的・人身的側面のほか、自己の選択により事物や人と接し、交流するための不可欠の前提となる点で精神的・人格的側面も有する(ハンセン病事件地裁裁判例参照)こと、自家用車による移動の禁止は、不可欠な移動手段を奪い、日常生活に極めて大きな支障をもたらしうること、高齢者にとって自家用車が唯一の移動手段となっている場合があること、指定は都道府県知事の裁量によるから想定のような限定的な運用となるかは不明であるし、想定される観光地の週末や休日の午前9時から午後5時くらい、住宅密集地の通勤・通学の時間帯は、特定区域の住民以外の者が自家用車で移動する必要性が特に高い時間帯であること、渋滞の原因は観光バス等にもあるから、自家用車のみを規制してもあまり意味がなく、むしろ、自家用車の移動は、専ら観光目的である観光バスと異なり、生活に不可欠な場合もありうるため、自家用車について特に規制の必要性が強いと認めるべき根拠(森林法事件判例参照)がないこと、やむを得ない事由(同第5の1)は文言上同乗者が特定区域住民、身障者である場合に準じるものとして規定されており、極めて厳格な禁止となりうること、刑事罰でないとはいえ、違反者に金銭的負担を課する(同2)ことを考慮すれば、必要性・合理性を認めることはできない。

3.よって、規制②は、特定区域の住民以外の者の移転の自由を侵害し、22条1項に反する。

以上


 

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