令和2年司法試験論文式公法系第2問参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.当サイトでは、平成27年から昨年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました(「令和元年司法試験論文式公法系第1問参考答案」参照)。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、1つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。

2.その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
 また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
 上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向(「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」)を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。

3.以上のことから、平成27年から昨年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、今年は、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしました。より実戦的に、現場で答案に事実を書き写している間に瞬時に思い付くであろう評価を付し、時間に余裕がありそうな場合には、規範の理由付けも付すこととしています。
 もっとも、現時点でも、規範の明示と事実の摘示に最も配点があるという傾向自体には変わりはないと考えています。また、規範の理由付けと事実の評価を比較すれば、後者、すなわち、事実の評価の方が配点が高いというのが、これまでの再現答案等の分析からわかっていることです。ですので、参考答案では、規範の明示と事実の摘示を最優先とし、次に事実の評価、それでもまだ余裕がありそうなら規範の理由付け、という優先順位を設け、それに基づいて論述のメリハリを付けることとしています。また、応用論点についても、現場でそれなりに気付くことができ、それほど頭を使うことなく、瞬時に問題意識に触れられそうなものについては、一言答案に触れていく、という方針を採用しました。

4.行政法は、事前に答案にすぐ貼り付けられるような論証を準備できていたかで、差が付く問題でした。事前に論証を準備していれば、設問1は簡単に処理できたでしょう。ここで時間の余裕を確保し、設問2は関係法令をじっくり読んで会議録のヒントを条文の適用に落とし込んでいく作業をすれば足ります。事前に論証を準備しておらず、設問1で手間取ってしまうと、設問2の現場思考の余裕を失うことになります。論証は、そのまま答案に書けるものを準備し、覚えていなければ、すぐ答案に書くことができません。基本論点を現場で考えているようでは、今の論文式試験では間に合わないのです。
 参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集(行政法)」に準拠した部分です。

 

【参考答案】

第1.設問1(1)

1.抗告訴訟の対象となる処分というためには、民事訴訟との区別の観点から、法を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行うものであること(公権力性)、紛争の成熟性の観点から、特定の相手方の法的地位に直接的な影響を及ぼすこと(直接法効果性)が必要である。前者の充足は明らかであるから、以下、後者について検討する。

2.本件計画の変更

(1)行政計画に伴って生じる一定の法状態の変動は、不特定多数者に対する一般的抽象的効果にとどまるから、原則として直接法効果性は認められない(都市計画法上の用途地域指定に関する判例参照)。もっとも、計画決定に後続する収用、換地等が予定されている場合であって、計画決定により特段の事情のない限り収用、換地処分等が当然に行われるときは、計画決定により計画施行地区内の土地所有者等は収用、換地処分等を受けるべき地位に立たされるから、直接法効果性を認めることができる(第二種市街地再開発事業決定及び土地区画整理事業決定に関する判例参照)

ア.本件計画の設定により、農用地区域(同法8条2項1号)内の農地所有者は開発行為の制限(同法15条の2)、農地等の転用制限(同法17条)を受ける。また、勧告(同法14条)、調停(同法15条)の対象となる。しかし、これらは不特定多数者に対する一般的抽象的効果にとどまる。計画決定に後続する収用、換地等も予定されていない。計画としての性質や規制の程度は、都市計画法上の用途地域指定と同様といえる。

イ.他方、個別の農地を農用地区域から除外するための計画変更についてみると、確かに、変更は旧計画の撤回と新計画の設定であり、変更の性質も上記アと同じとも考えられる。しかし、後記3(2)のとおり、計画変更の申出が許認可等の申請の性質を有することを踏まえると、本件計画の変更は、上記アの一般的制限を個別に解除する講学上の許可の性質を有する。

ウ.したがって、本件計画の変更は、特定の相手方の法的地位に直接的な影響を及ぼすものといえ、直接法効果性がある。

(2)よって、本件計画の変更は、抗告訴訟の対象となる処分に該当する。

3.申出の拒絶

(1)措置要求等に対する行政庁の応答義務が法律上定められており、応答が申請に対する処分としての性質を有する(行手法2条3号参照)場合には、直接法効果性がある。上記以外の場合には、応答は事実上の行為に過ぎないから、直接法効果性は認められない

(2)確かに、農振法上、市町村等の職権による計画変更が前提とされ(13条1項)、変更の申出に対する応答義務は定められていない。しかし、実務上、農地所有者等からの申出が不可欠で、特にB市では、計画変更の申出(本件運用指針4条1項)とそれに対する可否の通知の手続(同条4項)が定められている。その趣旨は、計画変更に十分慎重を期す必要があることとされる(同指針1条)。同指針は法規範性を有しない行政規則であるとはいえ、B市自ら応答する旨を定めて公表した以上、同指針にき束されるから、法律上応答義務があるのと同視すべきである。
 以上から、計画変更の申出は許認可等の申請(行手法2条3号)に当たり、その拒絶は、申請に対する拒否処分としての性質を有する。

(3)完結型土地利用計画の場合には、用途地域に個別の例外許可の余地があるのと同様に、個別的開発行為や建築確認等の段階で、その許可等の拒否処分の取消訴訟によって個別に権利救済を図ることが可能であるから、計画決定の取消訴訟を認める合理性に乏しい(土地区画整理事業決定に関する判例における藤田補足意見参照)
 確かに、前記2(1)アのとおり、本件計画は後続処分を予定していない点で完結型土地利用計画と同様であり、Xは、農地法4条の農地転用許可申請ができるから、その拒否処分の取消訴訟を提起することができ、申出の拒絶に対する抗告訴訟を認める合理性に乏しいとも思える。しかし、本件計画の変更をしないことが違法であっても、現に変更がない以上、直ちに農地の転用を許可すべきことにはならない(農地法4条6項1号イ)から、農地転用許可申請の拒否処分に対する取消訴訟において、本件計画の変更がされないことの違法を争うことはできない。
 したがって、権利救済の観点からも、申出の拒絶に対する抗告訴訟を認める合理性がある。 

(4)よって、申出の拒絶は、抗告訴訟の対象となる処分に該当する。

第2.設問1(2)

1.行手法7条が申請の応答義務を定めた趣旨は、申請を不受理とする運用を否定することにより、申請の迅速処理を図る点にある。したがって、申請の不受理に対しては、適法な申請が到達した以上、相当期間内の応答がないことを理由とする不作為の違法確認の訴え(行訴法3条5項)を提起できる。また、行政庁の拒否の姿勢が明確で、相当期間の経過を待つ必要性に乏しい場合には、返戻行為等を申請に対する拒否処分とみなすことができるから、これに対する取消訴訟(同法3条2項)を提起できる
 本件では、後記3のとおり、相当の期間の経過が認められるから、不作為の違法確認の訴えを提起すべきである。

2.前記第1の3(2)のとおり、計画変更の申出は許認可等の申請であるから、Xは「申請をした者」(行訴法37条)に当たり、原告適格がある。出訴期間の制限はない(同法38条による14条不準用)。したがって、訴訟要件を満たす。

3.「相当の期間」(行訴法3条5項)とは、当該処分をするのに通常必要な期間をいう

(1)B市は、農用地区域からの除外に1年程度を要する旨を公表しており、Xと同時期に申出をした他の農地所有者らに対しては、既に令和2年4月中に通知がなされている。したがって、相当の期間は1年である。

(2)到達とは、事務所に物理的に到着し、了知可能な状態に置かれることをいい、受付印の押印等当該機関が受領した旨の意思表示を要しない
 Xは、令和元年5月8日に本件申出書を所定の窓口に提出しようとしたから、この時に、物理的に到着し、了知可能な状態に置かれたといえ、到達した。同申出書の受け取りを拒否されたことは、到達の肯否を左右しない。
 そうすると、令和2年5月13日現在において、相当の期間である1年が経過している。

(3)相当の期間を経過した場合であっても、これを正当化すべき特段の事情があるときは違法ではない
 確かに、B市担当課の職員は、農振法13条2項5号の要件を満たさないと判断して、その旨をXに説明しており、無益な申請を取り下げるよう説得したとみる余地がなくはない。しかし、Xは、本件申出書を担当課に郵送した上、同課に電話で問い合わせをし、申出をやめる意思がない旨を職員に伝えており、Xが任意に申請を取り下げる意思がないことは明白であったこと、上記郵送が担当課に到達した同月10日からも既に1年が経過していることを考慮すれば、不作為を正当化すべき特段の事情はない。

(4)よって、B市長の不作為は、違法である。

第3.設問2

1.以下のとおり、本件事業は農振法10条3項2号の事業に当たらないから、本件農地は同法13条2項5号の要件を満たす。

(1)本件事業は農地の冠水の防止を主たる目的としており、農業振興地域の整備に関する法律施行規則(以下「規則」)4条の3第1号柱書かっこ書が、「農業の生産性を向上することを直接の目的としないもの」として除外される例として掲げる「主として農用地の災害を防止することを目的とするもの」に当たる。

(2)本件事業は農業用の用排水施設の補修・改修を行うものであるが、本件農地は高台にあるため、「当該事業の施行により農業の生産性の向上が相当程度図られると見込まれない土地」(同号イかっこ書)に当たる。

2.農振法施行令9条が、農振法10条3項2号の事業の工事完了から8年の経過を要求したのは、同号の事業が農業の生産性向上を直接の目的とする(規則4条の3第1号柱書かっこ書)ことから、農業に関する公共投資により得られる効用の確保を図る観点から基準を定めるものとした農振法13条2項5号の委任の趣旨に基づき、少なくとも8年は農業の生産に用いるものとした点にある。
 そうだとすれば、工事完了から形式的に8年が経過していない場合であっても、事業の効用が生じてから少なくとも8年間農業生産に用いられたと認めるに足りる特段の事情があるときは、同号の要件を満たす。
 本件工事全体の完了は平成30年であったが、本件農地を直接の受益地とする上流部分については、平成20年末頃には工事が終了していたから、本件農地について上記特段の事情がある。
 よって、同号の要件を満たす。

3.以上のとおり、本件農地は同号の要件を満たし、かつ、地域に医療施設が存在せず、その設置を望む声が近隣の農家に強いという変更の必要性がある以上、本件計画の変更により本件農地を農用地区域から除外しないことは、同法13条1項に違反する。

以上

戻る