令和２年司法試験論文式民事系第１問参考答案

【答案のコンセプトについて】

１．当サイトでは、平成２７年から昨年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年司法試験論文式公法系第１問参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。

２．その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
　また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
　上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。

３．以上のことから、平成２７年から昨年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、今年は、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしました。より実戦的に、現場で答案に事実を書き写している間に瞬時に思い付くであろう評価を付し、時間に余裕がありそうな場合には、規範の理由付けも付すこととしています。
　もっとも、現時点でも、規範の明示と事実の摘示に最も配点があるという傾向自体には変わりはないと考えています。また、規範の理由付けと事実の評価を比較すれば、後者、すなわち、事実の評価の方が配点が高いというのが、これまでの再現答案等の分析からわかっていることです。ですので、参考答案では、規範の明示と事実の摘示を最優先とし、次に事実の評価、それでもまだ余裕がありそうなら規範の理由付け、という優先順位を設け、それに基づいて論述のメリハリを付けることとしています。また、応用論点についても、現場でそれなりに気付くことができ、それほど頭を使うことなく、瞬時に問題意識に触れられそうなものについては、一言答案に触れていく、という方針を採用しました。

４．今年の民法は、設問２（２）を素早く捨てる判断ができたかどうかで、差が付いたでしょう。問題文を一読した段階で、設問２（２）だけ異常に難易度が高いことに気が付いたはずです。しかも、配点を見れば、設問２は配点が低いこともわかる。そうであれば、設問２（２）は捨てる戦略を採るべきです。設問２（２）が難しいので時間を掛けて検討した、という人は、しっかり書けるはずの設問１と設問３が雑になりがちです。特に、時間不足で最後の設問３が書き切れなかった、という人は、明らかに戦略ミスといえるでしょう。
　捨てる戦略を採る場合、単純に白紙にするという方法もありますが、一応は形式的に問いに答えておいた方が、得点が高くなるというのが、これまでの経験則です。設問２（２）は、「Ｂ及びＤが地役権設定契約の性質をどう捉え，それを踏まえて契約②の債権債務関係をどのように分析し，また，解除の制度趣旨についてどのような理解を基礎としているのかをそれぞれ発言者ごとに明らかにした上で」とわざわざ書いてあるのですから、これに形式を合わせて中身のないことを書く。参考答案は、「問いをもって問いに答える。」というテクニックを用い、この程度ならさほど時間を使わなくても誰でも書けるでしょう、という内容の解答を用意しました。これだけでも、白紙よりはかなりマシな点数が付くはずです。参考にしてみて下さい。論点としては、原因行為がない場合にも物権行為の独自性否定説を貫徹できるか、地役権の対価の法的性質、物権契約ないし片務契約の法定解除の可否といったところなのでしょうが、現場で書ける人はほとんどいないでしょう。
　参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（民法総則）【第２版】」及び「司法試験定義趣旨論証集（物権）【第２版】」に準拠した部分です。

【参考答案】

第１．設問１

１．追完不履行の填補賠償請求との相殺（５０５条１項）の主張

（１）契約①では、特に優れた防音性能が合意内容とされたが、それを備えていなかったから、品質に契約不適合（５６２条１項）がある。以前Ａとの間でも同様のトラブルがあったから、引渡後に生じたもの（５６７条１項）でも、Ｂの帰責事由によるもの（５６２条２項）でもない。
　したがって、Ｂは、Ａに対し、乙建物の修補を請求できる（同条１項本文）。

（２）「相当の期間」（５４１条本文）とは、追完に必要な期間をいい、催告の際に期間の明示がなくても、相当の期間が経過すれば解除できる（判例）。令和２年１０月１０日に防音性能の不備が判明し、ＢがＡに催告したのに、同月３０日に至ってもＡから応答がない以上、相当の期間は経過した。
　Ｂが乙建物内でチェロの練習をする予定であったため特に優れた防音性能が合意内容とされたことに照らせば、不履行は軽微（同条ただし書）でない。
　したがって、同日までに追完不履行に基づく解除権が発生し、Ｂは、Ａに対し、追完に代わる損害賠償を請求できる（４１５条２項３号）。

（３）追完に代わる損害賠償請求権と代金支払請求権は、いずれも履行期を経過しており、同時履行の関係にある（５３３条本文かっこ書）。
　双方の債権が同時履行の関係にある場合でも、相殺によって一方的に同時履行の利益をうばう結果とならない限り、相殺できる（判例）。
　Ｂは、追完があるまで代金全額について遅滞責任を負わず、他方、Ａは追完につき既に遅滞に陥っている。したがって、Ａからの相殺は、Ｂの代金残額の遅滞責任を発生させるため、同時履行の利益を一方的にうばうものとして許されないが、Ｂからの相殺を認めても、Ａの同時履行の利益がうばわれることはない。したがって、Ｂは相殺できる。

（４）Ｂは、相殺をＣに対抗できるか。

ア．填補賠償請求権は履行請求権が転化したものではなく、それとは独立に発生する別個の権利である。したがって、Ｂが追完に代わる損害賠償請求権を取得するのは、前記（２）のとおり、令和２年１０月１０日以降であるから、Ｃの対抗要件具備時（同年７月２５日）より後である。

イ．もっとも、填補賠償請求権の発生原因である契約①は、Ｃの対抗要件具備より前に締結されており、契約①の締結時に不履行による損害賠償請求権と代金債務との相殺の期待があるといえるから、追完に代わる損害賠償請求権は、「前の原因に基づいて生じた債権」（４６９条２項１号）に当たる。

ウ．したがって、Ｂは、相殺をＣに対抗できる。

（５）相殺により、Ｂは、追完に代わる損害賠償請求権との対当額について代金債務を免れる（５０５条１項）。

（６）よって、Ｂの主張は認められる。

２．代金減額請求（５６３条）の主張

（１）「相当の期間」（同条１項）については、前記１（２）で述べたことがそのまま妥当する。

（２）代金減額請求権は形成権であり、債務者に対する意思表示で効果が発生する。したがって、Ｂが、Ａに代金減額の意思表示をした時に、減額の効果が生じる。

（３）「事由」（４６８条１項）には、抗弁発生の基礎を含む（判例）。以前Ａとの間でも同様のトラブルがあったから、代金減額請求の発生の基礎となる防音性能の不備は、Ｃの対抗要件具備時より前に生じており、「事由」に当たる。したがって、Ｂは、代金減額請求をＣに対抗できる。

（４）よって、Ｂの主張は認められる。

第２．設問２（１）

１．甲土地は、かつて、丙土地と一筆の土地でありＤが所有していたが、分割されて袋地になり、ＤからＡに売却された。したがって、Ａは２１３条通行権を取得し、丙土地のみ通行でき、償金を支払う必要はなかった（同条１項）。

２．２１３条通行権は、特定承継があっても消滅しない（判例）。その対抗には、袋地の所有権登記を要しない。したがって、Ｂは、上記１の通行権をＤに対抗できる。

３．２１０条通行権について、自動車の通行まで認めるかは、自動車の通行を認める必要性、周辺土地の状況、他の土地の所有者が被る不利益などを考慮する（判例）とされる。このことは、２１３条通行権にも妥当する。
　確かに、Ｄはｃ部分を花壇として利用したいにとどまる。しかし、甲土地は鉄道駅から徒歩圏内の住宅地にあり、Ｂは当初徒歩での通行路としてａ部分を利用していたことを考慮すれば、Ｂの有する２１３条通行権は、ａ部分に限られ、ｃ部分には及ばない。

４．よって、下線部㋐のＢの発言は、ａ部分については正当であるが、ｃ部分については正当でない。

第３．設問２（２）

１．Ｂは、地役権設定契約は設定者の債務を発生させないと捉え、それを踏まえて、契約②の債権債務関係は、Ｂが毎年２万円をＤに支払う債務を負うが、Ｄは債務を負わないと分析し、解除の制度趣旨について専ら自分の債務を免れる点にあるという理解を基礎としていると考えられる。

２．Ｄは、地役権設定契約は設定者の債務を発生させると捉え、それを踏まえて、契約②の債権債務関係は、Ｂが毎年２万円をＤに支払う債務を負う一方、Ｄは通行させる債務を負うと分析し、解除の制度趣旨について必ずしも自分の債務を免れる点に限られないという理解を基礎としていると考えられる。

３．Ｄは、契約②を解除できるか。

（１）地役権は物権であるから、設定契約によりＤが通行させる債務を負うとはいえない。他方、要役地所有者が約束した対価を支払わない場合にも解除できないのは不当であるから、解除の制度趣旨は、必ずしも自分の債務を免れる点に限られないと考える。

（２）Ｄは、令和６年３月１日にＢに支払を催告し、１週間以内に支払わなければ契約②を解除する旨の意思表示をしたが、同月８日を経過しても、Ｂは支払に応じなかったから、催告解除（５４１条本文）の要件を満たす。なお、Ｂの不払は２年以上におよぶから、軽微（同条ただし書）でない。

（３）よって、Ｄは、契約②を解除できる。

第４．設問３

１．Ｆは、Ｅの代理人として契約③を締結したが、そのための代理権授与はなかった。もっとも、ＦはＥの妻である。
　７６１条は日常家事債務に係る夫婦の連帯責任を規定しているが、その前提として、日常の家事についての夫婦相互の法定代理権を認めている（判例）。「日常の家事」（７６１条）とは、夫婦の共同生活に通常必要な法律行為をいう（判例）。
　契約③は２０００万円で丁土地を売却するもので、夫婦の共同生活に通常必要な法律行為ではない。
　したがって、「日常の家事」に当たらない。契約③は、Ｆの無権代理による。

２．一般に、法定代理にも１１０条は適用されるが、日常家事に係る法定代理権については、一般的に１１０条の表見代理を肯定すると夫婦の財産的独立を損なうから、相手方において、その行為が当該夫婦の日常の家事に関する法律行為の範囲内に属すると信じるにつき正当の理由のあるときに限り、同条の趣旨を類推適用して相手方を保護すべきである（判例）。
　確かに、Ｆは、Ｅの委任状・印鑑登録証明書をＢに示し、Ｂに対し、Ｅが入院加療中で医療費が必要なこと、Ｅの親族の了解も得たことを話し、Ｂは、夫が入院加療中であるから妻が取引をするのは通常のことと考えた。しかし、上記各事情は、むしろ日常の取引でないことを示す事情であり、Ｂは、契約③が日常の家事としてされたと誤信したわけではない。そうである以上、上記正当の理由はない。
　したがって、同条の趣旨を類推適用してＢを保護することはできない。

３．その後、Ｅが死亡し、Ｅの親族はＦとＧのみであったが、Ｆが相続を放棄したため、ＧがＥを単独相続した（９３９条）。Ｇは、相続したＥの地位に基づき、契約③の追認を拒絶できるか。
　自ら無権代理行為をしていない者は、原則として本人の地位に基づいて追認拒絶できるが、当事者間の信頼を裏切り、正義の観念に反するような例外的な事情がある場合には、追認拒絶は信義則に反し、許されない（無権代理人以外の者が後見人に就任した事案に関する判例参照）。
　Ｅの財産管理は事実上ＦがＧに相談して行っていた。Ｇは売却に賛成し、売却金のうち２００万円はＧの事業資金としてＧ指定の銀行口座に振り込まれた。契約③締結の場にＧも同席した。Ｇは不動産業者から丁土地を２６００万円で売ってほしい旨の打診を受け、Ｂの請求を拒むに至った。以上から、当事者間の信頼を裏切り、正義の観念に反するような例外的な事情がある。
　以上から、Ｇの追認拒絶は信義則に反し、許されない。

４．よって、契約③に基づくＢのＧに対する所有権移転登記手続請求は、認められる。

以上  

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