令和２年司法試験論文式刑事系第２問参考答案
【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から昨年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年司法試験論文式公法系第１問参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
２．その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
３．以上のことから、平成２７年から昨年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、今年は、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしました。より実戦的に、現場で答案に事実を書き写している間に瞬時に思い付くであろう評価を付し、時間に余裕がありそうな場合には、規範の理由付けも付すこととしています。
もっとも、現時点でも、規範の明示と事実の摘示に最も配点があるという傾向自体には変わりはないと考えています。また、規範の理由付けと事実の評価を比較すれば、後者、すなわち、事実の評価の方が配点が高いというのが、これまでの再現答案等の分析からわかっていることです。ですので、参考答案では、規範の明示と事実の摘示を最優先とし、次に事実の評価、それでもまだ余裕がありそうなら規範の理由付け、という優先順位を設け、それに基づいて論述のメリハリを付けることとしています。また、応用論点についても、現場でそれなりに気付くことができ、それほど頭を使うことなく、瞬時に問題意識に触れられそうなものについては、一言答案に触れていく、という方針を採用しました。
４．刑訴法は、当てはめの要素が多いところは従来の傾向と変わっていませんが、法律構成が以前よりもシンプルになってきています。それだけに、規範が不正確だったり、当てはめの事実を引き負けてしまうと、自分では書けたつもりでも、予想外の点数差が付いてしまうでしょう。
設問１は、知らない論点だと思った人は１人もいないと思いますが、規範を正確に書けない人は相当数いるはずです。この辺り、何となく「必要性・相当性とかテキトーに書いとけば規範になるんでしょ。」などと思っている人が多いようで、注意が必要です。本問のように論点がシンプルだと、規範の正確さは致命的な差になり得るのです。普段の演習で問題を解いていれば、本問のような事例は頻出でしょうから、復習の際に規範を確認しておいて、次に出たときは書けるようにしておくべきです。
設問２小問１は、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向に沿う出題です。また、当サイトが「規範の明示と事実の摘示」に大きな配点があることを露骨に示すようになった結果、本当に規範と事実だけ書いて合格する答案が増えてきたようで、それに対する牽制という要素もあるようです。このような抽象論重視の出題に対しては、旧司法試験的な論証貼付けが有効です。刑訴に関しては早くからそのような傾向があったので、当サイトの論証集でも、この点はある程度フォローされています。参考答案をみれば、論証を貼り付けているだけであることがわかるでしょう。内容的には学部レベルの内容ですから、覚えていなくても書けるでしょうが、覚えていれば時間を節約できます。論証を覚える勉強がメインになってしまうと、論点抽出や当てはめの訓練が不十分になってしまいますから、それはそれで困りますが、補助的にやる分には、論証を覚える学習は効果的です。
設問３も、事前準備をしていれば、単に論証を貼って当てはめるだけの問題です。ただ、最近では予備校ですら、「論証貼付け」を忌避する傾向があり、このような比較的出題が予想される事項についても、事前準備をするための教材を用意してくれていなかったりします。そのため、「何となく判例はあったと思うけど、規範は覚えてない。」という感じの人もいたでしょう。なので、ここでも規範の正確性で大きな差が付くでしょう。多くの人が、犯行手口には顕著な特徴がないと当てはめて終わりにしたでしょうが、本当は、個別の犯行自体に顕著な特徴がなくても、それが短期間に連続的に行われたことをもって、顕著な特徴があるという余地がないか、という論点の方が、考査委員がメインで聞きたい問題意識です。もっとも、ほとんどの人が触れていないでしょうから、合否に影響はないでしょう。とはいえ、事前に論証を準備していれば、これまた論証を貼るだけで点が取れてしまいます。論証を覚える学習は、適切な教材を用いれば、短い時間で網羅的に様々な論点をフォローできるので、補助的な学習法として効果的なのです（ただし、トータルの学習時間としては、問題を解く時間を十分に確保することが大前提です。）。よく、「予備校論証を貼り付けたけど落ちた。」という人の話が流布されたりしますが、それは、ほとんどの場合、「①使っていた論証がそもそも誤りや余事記載を含んでいた。」、「②論証を正確に覚えていなかった。」、「③問われてもいない論点の論証を貼り付けまくる等、不適切な貼り付け方をした。」、「④その後の当てはめが雑過ぎた。」のうちのどれかです。当たり前ですが、正確な判例の規範を貼り付けられたら、たとえそれが丸暗記だったとしても、考査委員は減点しようがありません（念のために付言すると、丸暗記は覚え方として効率が悪く、きちんと理解して覚えた方が記憶しやすいです。）。厳しい時間の制約の中で、現場で考えて書ける内容というのは限られています。事前に準備できるものは、できる限り準備しておくべきです。
ただし、論証を覚える学習ばかりでは、時間内に答案を書き切ることができません。特に刑事系は、８頁書いて当たり前、というところがあり、参考答案も、１行３０文字で８頁下段くらいの文字数です。８頁書くというのは、物理的にかなりハードルの高い作業ですが、答案構成時間を短縮化する等、試行錯誤をして自分に合ったやり方で工夫すれば、不可能ではありません。これは、普段の学習でしっかりやっておかないと、本試験当日に頑張ればできるというものではありません。だからこそ、論文対策の主要な学習時間は、時間内に書き切る訓練に充てるべきなのです。
参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集刑訴法
」に準拠した部分です。
【参考答案】
第１．設問１
１．任意同行及び任意の取調べは、強制手段によることができないというだけでなく、さらに、事案の性質、被疑者に対する容疑の程度、被疑者の態度等諸般の事情を勘案して、社会通念上相当と認められる方法及び限度において許容される（高輪グリーンマンション事件判例参照）。
２．任意同行及び任意の取調べが強制手段によるものか否かは、被疑者の意思を制圧するに至っているか、被疑者の行動の自由を侵害しているかという観点から判断する。
甲は、任意同行について、「協力します。」と言って明示的に同意した。Ｐは、取調べ開始前に、甲に黙秘権及び取調室からいつでも退去できる旨を告げた。甲は、取調べを拒否して帰宅しようとしたことはなく、仮眠したい旨の申出をしたこともなかった。取調べ中、取調室及びその周辺には、現に取調べを行っている１名の取調官のほかに警察官が待機することはなかった。
以上から、甲の意思を制圧するには至っておらず、甲の行動の自由を侵害しているともいえない。したがって、強制手段によるものではない。
３．取調べは、約２４時間にわたり徹夜で行われた。
長時間にわたる取調べは、たとえ任意であっても、心身に多大の苦痛、疲労を与えるものであるから、特段の事情がない限り許されない（平塚ウェイトレス殺人事件判例参照）。同判例は、被疑者から進んで取調べを願う旨の承諾を得ていたこと、取調べが長時間に及んだ原因が被疑者の自白が客観的状況と照応せず、虚偽を含んでいると判断されたためであること、被疑者が取調べを拒否して帰宅しようとしたり、休息させてほしいと申し出た形跡がないこと、事案の性質、重大性等の事情から、特段の事情があると判断しているから、上記に準じた事情が必要である。
確かに、甲は任意同行を求められた際、「早く犯人が捕まってほしいので協力します。」と言ってこれに同意した。取調べが長時間に及んだ原因は、甲が「やっていません。証拠があるなら見せてください。」などと言って否認したからである。甲は、取調べを拒否して帰宅しようとしたことはなく、仮眠したい旨の申出をしたこともなかった。Ｐ及びＱは、甲からのトイレの申出にはいずれも応じたほか、朝食、昼食及び夕食を摂らせて休憩させた。甲の自白を内容とする供述調書を作成した後は、約１０分で取調べを終了した。令和元年１０月から１１月にかけて、Ｈ市内で住居侵入窃盗事件が連続して発生しており、不安を感じた住民から早期の犯人検挙を求める要望が多数寄せられていた。甲がＸ方窓ガラスにガラスカッターを当てていたのを目撃した旨のＷの供述がある。
しかし、甲は「疑われるのは本意ではない」と言っており、嫌疑を恐れて消極的に任意同行の求めに応じたに過ぎないともいえる。甲は否認しただけで、虚偽の供述をしたわけではない。明示の申出がなくても、通常徹夜に及べば帰宅・就寝を望むはずであり、Ｈ警察署と甲方は徒歩１０分程度であり、一時帰宅させるのは容易である。トイレや食事をさせることは当然のことである。本件住居侵入窃盗は、被害品が茶封筒入り１万円札１０枚だけの軽微な事案である。甲がＸ方窓ガラスにガラスカッターを当てていたのを目撃した旨のＷの供述は、後記第３のとおり、本件住居侵入窃盗の証拠となりえない。以上から、上記特段の事情はない。
４．のみならず、Ｑは、本件住居侵入窃盗が行われた同月３日の夜に甲が目撃されたという情報は得ていなかったにもかかわらず、甲に対し、「１２月３日の夜、君が自宅から外出するのを見た人がいるんだ。」と申し向けた。このような方法が社会通念上相当と認められないことは明らかである。
５．よって、下線部①の取調べは違法である。
第２．設問２
１．小問１
（１）自白法則（３１９条１項）の適用の在り方
自白法則の趣旨は、無実の者に心理的強制を加えて虚偽の自白を引き出そうとすることを許さない点にある。したがって、被疑者が心理的強制を受け、その結果虚偽の自白が誘発されるおそれのある場合には、任意性（３１９条１項）が否定される（旧軍用拳銃不法所持事件判例参照）。この考え方に対し、証拠能力と証明力を混同するものであるという批判があるが、自白の内容について、それが虚偽であるか否かを個別具体的に判断するのではなく、類型的に虚偽の自白が誘発されるおそれのある状況であったか否かによって判断するのであるから、上記批判は妥当しない。
自白採取過程に違法があるか否かによって判断する説（違法排除説）もあるが、「任意にされた」という３１９条１項の文言にそぐわないだけでなく、具体的な判断基準が明確でなく、また、判例が一般的な違法収集証拠排除法則を採用したことによって、学説としての存在意義を失ったといえるから、採用できない。
自白の採取過程に黙秘権等の侵害があったか否かによって判断する説（人権擁護説）もあるが、黙秘権と自白法則を混同するものといえるだけでなく、黙秘権等の侵害の認定は内心に関わるものであり、具体的な判断が困難であるから、採用できない。
（２）自白に対する違法収集証拠排除法則の適用の在り方
証拠の収集手続に、令状主義の精神を没却するような重大な違法があり（違法の重大性）、これを証拠として許容することが将来における違法捜査の抑制の見地から相当でない（排除相当性）と認められる場合には、その証拠能力は否定される（大阪天王寺覚醒剤所持事件判例参照）。
自白採取手続に黙秘権侵害等の違法がある場合には、その違法に基づく違法収集証拠排除法則の適用を検討すべきである。自白採取手続自体は適法であっても、不任意自白を主要な疎明資料として発付された令状に基づいて強制処分がされたときは、その強制処分の違法に基づく違法収集証拠排除法則の適用を検討すべきである。
２．小問２
（１）自白法則の適用
甲は、Ｑから「１２月３日の夜、君が自宅から外出するのを見た人がいるんだ。」と虚偽の事実を申し向けられ、長時間の取調べの結果疲労していたこととあいまって自白するしかないと思い込み、自白に至ったから、甲は心理的強制を受け、その結果虚偽の自白が誘発されるおそれがあった。
したがって、下線部①の取調べで得られた甲の自白には任意性が認められず、自白の証拠能力は否定される。
（２）違法収集証拠排除法則の適用
前記第１のとおり、下線部①の取調べは違法であるから、その取調べで得られた甲の自白につき、違法収集証拠排除法則の適用を検討すべきである。
下線部①の取調べの違法は、令状なく強制手段を用いたというのではなく、任意同行・取調べの限界を超えたというにとどまる。前記第１の４のＱのうその内容も、甲が自宅から外出した点にとどまり、甲の犯行自体の目撃者がいるというものでないから、黙秘権の重大な侵害とまではいえない。したがって、令状主義の精神を没却するような重大な違法とまではいえない。
したがって、同取調べで得られた甲の自白の証拠能力は否定されない。
（３）以上のとおり、下線部①の取調べで得られた甲の自白の証拠能力は、同取調べの違法に基づく違法収集証拠排除法則の適用によっては否定されないが、虚偽の自白が誘発されるおそれがある点から、自白法則によって否定される。このように、自白法則は違法収集証拠排除法則によって排除されない証拠についても、その証拠能力を排除しうる点に、独自の意義がある。
第３．設問３
１．Ｗの証人尋問の立証趣旨は、Ｘ方における甲の犯行の目撃状況から、甲が本件住居侵入窃盗の犯人であることを推認させようとする点にある。Ｘ方における事件は窃盗被害が発生しておらず被害届が提出されなかったために立件されていないが、住居侵入罪及び窃盗未遂罪を内容とする余罪（以下「本件余罪」という。）と考えることができる。
２．そこで、前科や余罪を犯人性の証拠とできるかを検討する。
前科も１つの事実であり、前科証拠は、一般的には犯罪事実について、様々な面で証拠としての価値（自然的関連性）を有しているが、前科、特に同種前科については、被告人の犯罪性向といった実証的根拠の乏しい人格評価に繋がりやすく、そのために事実認定を誤らせるおそれがあり、また、これを回避し、同種前科の証明力を合理的な推論の範囲に限定するため、当事者が前科の内容に立ち入った攻撃防御を行う必要が生じるなど、争点が拡散するおそれもあるから、実証的根拠の乏しい人格評価によって誤った事実認定に至るおそれがないと認められるときに初めて証拠とすることが許される。
したがって、前科証拠を被告人と犯人の同一性の証明に用いるためには、前科に係る犯罪事実が顕著な特徴を有し、かつ、それが起訴に係る犯罪事実と相当程度類似することから、それ自体で両者の犯人が同一であることを合理的に推認させるようなものであることを要する（葛飾区窃盗放火事件判例参照）。
余罪についても、被告人の犯罪性向といった実証的根拠の乏しい人格評価に繋がりやすく、争点拡散のおそれがあることは前科証拠の場合と同様であるから、前科証拠に関する判例法理は、余罪の場合にも当てはまる（女性用物窃盗放火事件判例参照）。
弁護人が関連性なしの異議を述べたのは、上記要件を欠く旨をいうものと考えられる。
３．Ｗの目撃に係る本件余罪に係る事実は、甲が、庭に面した１階掃き出し窓のクレセント錠近くのガラスにガラスカッターを当てていたというものである。
民家の１階掃き出し窓のクレセント錠近くのガラスをガラスカッターで割って施錠を外す手口は、ありふれたものである。
甲がガラスカッターを当てていたクレセント錠近くの窓ガラスに、半円形の傷跡が残されており、その傷跡は一連の住居侵入窃盗事件の窓ガラスの割れ跡と形状において類似しており、本件住居侵入窃盗における窓ガラスの半円形の割れ跡は、甲方から発見押収されたガラスカッターにより形成可能であるが、同ガラスカッターは、一般に流通し、容易に入手可能なものであった。そうすると、一連の住居侵入窃盗事件、本件住居侵入窃盗及び本件余罪における窓ガラスの割れ跡は、一般に流通し、容易に入手可能なガラスカッターにより形成可能なものである。
そうである以上、余罪に係る事実に顕著な特徴があるとはいえないし、それが相当程度類似しているとしても、それ自体で両者の犯人が同一であることを合理的に推認させるとはいえない。
４．令和元年１０月から１１月にかけて、民家の１階掃き出し窓のクレセント錠近くのガラスが半円形に割られた上で施錠が外され、室内が物色されて金品が窃取される住居侵入窃盗事件が、連続して５件発生した。同年１２月１日夜、本件余罪が発生し、同月３日に本件住居侵入窃盗が発生した。
併合審理中の同種余罪が短期間に連続的に犯されたものであって、そのうちの重要部分が他の証拠によって立証されている場合には、個々の犯罪事実が特異でなくても、短期間に連続的に行われたことによって、「顕著な特徴」の要件を満たすと考えることができる（女性用物窃盗放火事件判例における金築補足意見参照）。
しかしながら、その根拠は、併合審理中の同種余罪については、いずれにせよ同一裁判所において審理の対象となる以上、前科証拠の場合と比較して、人格的評価を低下させる危険性や争点拡散のおそれは小さいといえ、「顕著な特徴」の要件を緩和することができる点にあるから、併合審理されていない余罪には妥当しない。
本件余罪は立件されていないから、上記の考え方によって「顕著な特徴」の要件を緩和することはできない。
５．以上から、本件余罪を甲が本件住居侵入窃盗の犯人であることを推認させる証拠とすることはできないから、Ｗの証人尋問は許されない。
６．よって、裁判所は、下線部②の請求を認めるべきでない。
以上
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」に準拠した部分です。