【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から昨年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年予備試験論文式憲法参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
２．その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
３．以上のことから、平成２７年から昨年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、今年は、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしました。より実戦的に、現場で答案に事実を書き写している間に思い付くであろう評価を付し、時間・紙幅に余裕がありそうな場合には、規範の理由付けも付すこととしています。
もっとも、現時点でも、規範の明示と事実の摘示に最も配点があるという傾向自体には変わりはないと考えています。また、規範の理由付けと事実の評価を比較すれば、後者、すなわち、事実の評価の方が配点が高いというのが、これまでの再現答案等の分析からわかっていることです。ですので、参考答案では、規範の明示と事実の摘示を最優先とし、次に事実の評価、それでもまだ余裕がありそうなら規範の理由付け、という優先順位を設け、それに基づいて論述のメリハリを付けることとしています。また、応用論点についても、現場でそれなりに気付くことができそうなものについては触れていく、という方針を採用しました。
４．今年の憲法は、公法系で時折出題される、規範構造読取り型の問題でした。同様の出題は、平成２９年等にもされています（「平成２９年予備試験論文式憲法参考答案」）。人権選択や論点抽出で迷いようがないので、当てはめで差が付く。その際に、問題文から規範構造を正しく読み取れたか。ポイントは２つです。１つは、問題文冒頭で示された立法事実から導かれる規制の必要性と立法の規制範囲を比較したときに、明らかな過剰包摂がある。すなわち、規制の必要性のない範囲が含まれているということ。もう１つは、同意を得れば取材できるというけれども、同意を得るために接触することもできないよね、ということです。「金庫を開ける鍵はある。しかし、その鍵は金庫の中にある。」というのと似ています。この点に気が付けば、捜査機関が同意について云々、ということの意味がわかるはずで、その点について適切に評価できれば上位でしょう。それ以外のことは、ほとんどどうでもいい。考査委員としては、この２つのポイントにどの程度気が付いたかで差を付けよう、と思っていたはずです。しかし、おそらくは、上記の２つに全く触れることのできない答案が続出するでしょう。その場合、合否は裁量点で決まることになってしまいます。字が丁寧か、文章が法律文の作法に従っていて、読みやすいか、ということが重要になってくる。汚い字で文法を無視して書き殴ったような答案が不利になるのは、このような場合です。ですから、刑事系のように書くべきことはわかっているけど、時間・紙幅が足りない、という場合には文字を崩し、多少文法は無視してガンガン書く。しかし、書くべきことが今ひとつしっくりこない、配点事項がわからないぞ、というときは、字を丁寧に、文章も法律文の作法に則って、わかりやすく書く。このような使い分けが必要だ、ということになるでしょう。
上記のポイントは、気付いてしまえば難しいことではありません。参考答案を読んだ後で、改めて問題文を読むと、「なんでこんな簡単なことに気が付かなかったんだろう。」と思うかも知れません。「自分の言葉で人権の重要性を語ればそれでよい。」のような誤解がある、事務処理型に慣れ過ぎている、あるいは、予備校答練でこの種の問題がほとんど出題されない、ということがあるのだろうと思います。いずれにせよ、過去問にはいくつかこの種の出題がありますので、過去問はきちんと解くべきなのです。
参考答案中の太字強調部分は、現在制作中の「司法試験定義趣旨論証集憲法」の草稿に準拠した部分です。現在最終の校正段階にありますが、その過程で一部の判例の位置付け等について若干の再整理をすることになったため、完成にはもう少し時間が掛かりそうです。
【参考答案】
第１．事実の報道の自由は、純粋な思想等の表明ではないが、国政に関与するにつき重要な判断資料を提供し、国民の知る権利に奉仕するから、２１条１項で保障され、報道機関の報道が正しい内容を持つためには、報道のための取材の自由も、２１条の精神に照らし、十分尊重に値する（博多駅事件判例参照）。「十分尊重に値する」とは、取材の自由自体は憲法上保障されない（石井記者事件判例参照）が、取材の制限は報道に事実上の支障を生じさせるため、精神的自由としての報道の自由の重要性に思いをいたし、憲法が許容するか慎重に吟味しなければならない（オウム真理教解散命令事件判例参照）という意味である。
設問の立法（以下、単に「立法」という。）は、犯罪被害者等の同意がある場合を除き、犯罪被害者等への取材等を禁止するから、取材の自由が制約され、報道に支障を生じさせる。
第２．取材の自由の制約の合憲性については、報道の自由に事実上の支障を生じさせることを踏まえて利益考量すべきであるから、制約の必要性と、取材の自由が妨げられる程度、報道の自由に及ぼす影響などを考量し、必要な限度をこえていないかで判断する（博多駅事件判例参照）。
１．報道機関による取材活動については、取材対象者の私生活の平穏の確保の観点から問題があるとされ、とりわけ、特定の事件・事象に際し取材活動が過熱・集中するメディア・スクラムについて対策の必要があると指摘されてきた。中でも、取材活動の対象が犯罪被害者及びその家族等となる場合、それらの者については、何の落ち度もなく、悲嘆の極みというべき状況にあることも多いことから、報道機関に対して批判が向けられてきた。したがって、上記のような過熱・集中する取材活動を制約して犯罪被害者及びその家族等の私生活の平穏を保護する必要がある。他方で、上記メディア・スクラムの弊害のない取材等については、制約の必要性がない。
立法では、「犯罪等」が取材の過熱・集中する事件・事象に限られておらず、「取材等」が私生活の平穏を害する態様等に限られていない。したがって、規制対象に必要性を欠くものが含まれる。
２．確かに、犯罪被害者等の同意があれば禁止対象とならない。しかし、同意を得るための接触も取材目的での接触であるから、「取材等」に含まれ、禁止されると考えられる。そうすると、犯罪被害者等の同意を得ること自体が事実上極めて困難となる。
確かに、捜査機関は、捜査に当たる場合には、犯罪被害者等が取材等に同意するか否かについて確認し、報道関係者から問合せがあった場合には回答するものとするほか、犯罪被害者等が希望する場合には、その一部又は全員が取材等に同意しないことを記者会見等で公表することもできる。これにより、報道機関は同意の有無をある程度把握しうる。しかし、これでは報道機関が公権力である捜査機関を通じてしか同意の有無を確認できないことになり、捜査機関が適切に同意の有無を開示しないおそれや犯罪被害者等の不同意を誘導するおそれなどがあることも考慮すれば、取材の自由が妨げられる程度は極めて大きい。
３．犯罪報道において、その当事者である犯罪被害者等への取材は極めて重要であるから、上記２の取材の自由の制約が報道の自由に及ぼす影響は極めて大きい。
４．確かに、禁止違反により直ちに処罰されるわけではなく、取材等中止命令が発出されているにもかかわらず取材等を行った場合に初めて処罰される。また、犯罪被害者等は、取材等中止命令の解除を申し出ることができ、その場合、当該命令は速やかに解除される。しかし、犯罪被害者等の同意のない取材等が一般的に禁止され、違法と評価されることに変わりはなく、上記２・３の点を緩和するものとはいえない。また、犯罪被害者等が取材等の禁止を申し立てた場合にのみ禁止対象とするなど、より制限的でない有効な手段がありうる。
５．以上から、上記１の制約の必要がある範囲に限っても、立法による規制は必要な限度をこえており、取材の自由、ひいては報道の自由を侵害するものとして、２１条１項に違反する。
第３．よって、立法は、違憲である。
以上