令和２年予備試験論文式商法参考答案
【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から昨年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年予備試験論文式憲法参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
２．その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
３．以上のことから、平成２７年から昨年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、今年は、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしました。より実戦的に、現場で答案に事実を書き写している間に思い付くであろう評価を付し、時間・紙幅に余裕がありそうな場合には、規範の理由付けも付すこととしています。
もっとも、現時点でも、規範の明示と事実の摘示に最も配点があるという傾向自体には変わりはないと考えています。また、規範の理由付けと事実の評価を比較すれば、後者、すなわち、事実の評価の方が配点が高いというのが、これまでの再現答案等の分析からわかっていることです。ですので、参考答案では、規範の明示と事実の摘示を最優先とし、次に事実の評価、それでもまだ余裕がありそうなら規範の理由付け、という優先順位を設け、それに基づいて論述のメリハリを付けることとしています。また、応用論点についても、現場でそれなりに気付くことができそうなものについては触れていく、という方針を採用しました。
４．今年の商法で合否を分けるのは、設問１のＢの乙社に対する損害賠償責任の部分です。ここだけは、誰もが書こうと思えば書ける。しかも、答案の最初の部分なので、最後に時間が足りなくなった人も、ここだけは大体それなりに書いているでしょう。他方で、それ以外の部分は、基本論点らしいものがあまり見当たらない。このような場合、どのような配点の付き方になるか。論文試験では、適切な得点分布となるように配点がされ、事後に配点が見直されることもあります。
（「令和元年司法試験の採点実感（民事系科目第１問）」より引用。）
全体として適切な得点分布が実現されるよう努めた。
（引用終わり）
（「平成２０年新司法試験の採点実感等に関する意見（国際関係法（私法系））」より引用。太字強調は筆者。）
採点及び成績評価等の実施方法・基準については，考査委員会議の申合せがされているので，得点の分布が当該申合せにできる限り合致するよう，各考査委員が相当数の答案を採点した後に再度打合せを行い，各評価項目についての当初定めた配点を見直した。
（引用終わり）
誰もがそれなりに書けているところに大きな配点を置かないと、適切な得点分布になりません。なので、誰もが書ける基本的な部分に、配点が集中することになるのです。本問でいえば、設問１のＢの乙社に対する損害賠償責任の有無に、配点が集中する。このことに現場で素早く気付いたかどうかが、１つのポイントでしょう。これに気が付くためには、相応の勉強量が必要です。それなりに自分が勉強しているとわかっているからこそ、難しい問題を難しいと判断できる。勉強が不十分だと、「自分が知らないだけではないか。」と疑心暗鬼になってしまいます。本問の場合、構成段階で、真面目に解答していたら時間も紙幅も足りない、ということがわかったはずです。例えば、
多重代表訴訟の要件の検討について、真面目に条文操作をしようとすると、以下のようになるでしょう。
【論述例】
ア．甲社は、乙社の発行済株式の全てを保有しているから、完全親会社（８４７条の２第１項ただし書かっこ書）であり、乙社の完全親会社等に当たる（８４７条の３第２項１号）。甲社には完全親会社等がないから、乙社の最終完全親会社等（同条１項）に当たる。
イ．Ｃは、甲社の総株主の議決権の３０％の議決権を有するから、１００分の１以上の株式保有要件（同項本文）を満たす。なお、甲社は非公開会社であり、６か月の継続保有要件は不要である（同条６項）。
ウ．本件買取りの時における甲社の保有する乙社の帳簿価額は３０００万円であり、甲社の総資産額１億円の５分の１（２０００万円）を超える。したがって、Ｂの乙社に対する責任は、特定責任（同条４項）に当たる。
エ．Ｃは、本件ワインの買取価格が高額すぎることを問題視してＢの責任を追及しようとしており、Ｃ若しくは第三者の不正な利益を図り又は乙社若しくは甲社に損害を加えることを目的とする（同条１項１号）とはいえない。
オ．本件買取りによって甲社の保有する乙社株式が減価し、甲社に損害が生じたといえるから、同項２号に当たらない。
（以下略）
こんなことを延々とやっていたら、要件の検討だけで１頁を超えてしまうでしょう。演習慣れしてくると体感的にすぐわかるようになりますが、上記のような条文の適用は、現場でやっていると意外に時間と紙幅が必要になるものです。しかも、８４７条の３は、初めて条文を見た人が短時間で当てはめできるとは思えない。本問では、他にも４６７条１項２号の２などの条文の当てはめもやろうと思えばできますが、とても書いていられない。これらのことを構成段階で把握できれば、設問１のＢの乙社に対する損害賠償責任の有無の部分にウエイトを置いて解答すべきだ、ということが判断できたはずです。条文の当てはめを書くとしても、せいぜいＡの責任に関する通常の株主代表訴訟くらいでしょう。
参考答案は、上記の戦略に従って作成されています。１行３０文字で概ね７０行（３頁強）程度ですが、本問は構成でそれなりに時間が掛かるでしょうから、実戦的にはこれで精一杯なはずです。「せっかく条文の当てはめに必要な事実が問題文にあるのに、それを答案に書かないなんてあり得ない。」と思った人は、時間内に書き切ることができなければ意味がないことを理解する必要があるでしょう。
Ｂの乙社に対する損害賠償責任の部分でポイントになるのは、３５６条１項違反はないことを示しているか、３５６条１項違反がなくても任務懈怠が推定されることを理解しているか、レストラン乙での提供価格なのだから損はしないとも思えるのに、その価格で買い取るとどうして損害になるのか（市場で調達すれば支払う必要のない支出だから）を示しているか、
推定される任務懈怠とは何か（自己の利益のために会社に損害を与えた点についての善管注意義務違反である。）を示しているか、無過失免責の余地がない（４２８条１項）ことを指摘しているか、といったところでしょう。なお、応用論点として過失相殺の可否（利益相反取引を承認した会社にも過失があるといえるかもしれないが、それで過失相殺されるのは変ではないか。）がありますが、本問では書くべきではないでしょう。そんなことを書く余裕があれば、上記の条文適用の方を優先すべきです。それから、債権法改正を踏まえた任務懈怠と免責事由（４２８条１項）の論理関係（前者が従来の過失も含めた債務不履行の事実を広く包含し、後者は不可抗力免責に限られることになるでしょう。）も、今後学説において大いに議論されるべき論点ですが、そんなものは全く触れる必要はありません。
参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（会社法）
」に準拠した部分です。
【参考答案】
第１．設問１
１．Ｂの乙社に対する損害賠償責任（４２３条）
（１）役員等の任務懈怠責任（同条１項）が発生するためには、任務懈怠、故意・過失（４２８条１項反対解釈）、損害の発生、損害との因果関係が必要である。
（２）「任務を怠った」とは、法令又は定款に違反したことをいう。
ア．本件買取りは、Ｂが自己のためにする乙社との取引であり、３５６条１項２号の取引である。
Ｂは、Ａに対し、本件ワインのリストと市場価格を示しつつ、本件ワインをレストラン乙で提供するならば総額で３００万円程度になる旨を述べた。これは重要事実の開示と評価できる。これに対して、Ａは、「それならば３００万円で、乙社が買い取ることにすればいいよ。」と述べた。甲社が乙社の発行済株式の全てを保有し、Ａは甲社の唯一の取締役であり、代表権があった（３４９条１項本文）こと、３５６条１項の趣旨は、会社ひいては株主の利益を保護する点にあり、株主全員の合意がある場合には、同項の承認を要しない（日本毛糸事件判例参照）ことからすれば、同項に反するとはいえない。
イ．もっとも、本件ワインの市場価格は総額１５０万円であるのに、乙社は３００万円で買い取ったから、上記取引により、市場で調達すれば支出する必要のない１５０万円の損害が生じた。したがって、Ｂの任務懈怠、具体的には善管注意義務違反（３３０条、民法６４４条）が推定される（４２３条３項１号）。
乙社が本件ワインを市場価格の倍の価格でＢから買い取らなければならない特別な事情はなく、本件買取りが乙社に損害を生じさせてＢに利益を生じさせる取引であることが明らかなことからすれば、上記推定を覆してＢの善管注意義務違反を否定する余地はない。
ウ．以上から、任務懈怠が認められる。
（３）前記（２）アのとおり、本件買取りは、自己のためにする３５６条１項２号の取引であるから、無過失の主張は許されない（４２８条１項）。
（４）前記（２）イのとおり、本件買取りにより乙社に１５０万円の損害が発生したから、損害の発生、損害との因果関係がある。
（５）よって、Ｂは、乙社に対し、上記損害を賠償する責任を負う。
２．Ａの甲社に対する損害賠償責任（４２３条）
（１）前記１（２）イのとおり、Ａは、乙社の発行済株式の全てを保有する甲社を代表して本件買取りに同意した。本件買取りにより乙社に１５０万円の損害が発生し、これによって甲社の保有する乙社株式に同額の減価が生じたと考えられる。
（２）Ａは、Ｂから本件ワインの市場価格を示された。にもかかわらず、漫然と同意したから、Ａには善管注意義務違反があり、任務懈怠が認められ、無過失を基礎づける事情はない。
（３）Ａの同意により本件買取りがされるに至り、上記（１）の減価分の損害が甲社に発生したから、損害の発生、損害との因果関係がある。
（４）よって、Ａは、甲社に対し、上記損害を賠償する責任を負う。
３．Ｃが責任を追及する方法
Ｂの乙社に対する責任については、多重代表訴訟の方法（８４７条の３第７項）により、Ａの甲社に対する責任については、株主代表訴訟（８４７条５項）の方法による。
第２．設問２
１．甲社の手続
（１）甲社株式の取得について株主総会特別決議が必要である（１５５条３号、１５６条１項、１６０条１項、３０９条２項２号）。Ｃは、同決議について議決権を行使できない（１６０条４項）。
（２）丙社株式の譲渡について株主総会特別決議が必要である（４６７条１項２号の２、３０９条２項１１号）。
（３）甲社は取締役がＡのみであり、非公開会社と考えられる（３２７条１項１号参照）が、自己株式取得であるから甲社株式の譲渡について譲渡承認を要しない（１３２条１項２号、１３６条かっこ書）。
２．丙社の手続
丙社は取締役がＣのみであり、非公開会社と考えられるが、定款による株式の譲渡制限の趣旨は、会社にとって好ましくない者が株主になることを防止することで、譲渡人以外の株主の利益を保護する点にあるから、１人会社の株主が株式を譲渡する場合には、譲渡承認は不要である（エルム事件判例参照）。甲社は、丙社の発行済株式の全てを保有するから、丙社株式の譲渡について譲渡承認を要しない。
以上
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」に準拠した部分です。