令和２年予備試験論文式刑法参考答案

【答案のコンセプトについて】

１．当サイトでは、平成２７年から昨年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年予備試験論文式憲法参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。

２．その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
　また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。

３．以上のことから、平成２７年から昨年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、今年は、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしました。より実戦的に、現場で答案に事実を書き写している間に思い付くであろう評価を付し、時間・紙幅に余裕がありそうな場合には、規範の理由付けも付すこととしています。
　もっとも、現時点でも、規範の明示と事実の摘示に最も配点があるという傾向自体には変わりはないと考えています。また、規範の理由付けと事実の評価を比較すれば、後者、すなわち、事実の評価の方が配点が高いというのが、これまでの再現答案等の分析からわかっていることです。ですので、参考答案では、規範の明示と事実の摘示を最優先とし、次に事実の評価、それでもまだ余裕がありそうなら規範の理由付け、という優先順位を設け、それに基づいて論述のメリハリを付けることとしています。また、応用論点についても、現場でそれなりに気付くことができそうなものについては触れていく、という方針を採用しました。

４．今年の刑法は、オーソドックスな事務処理型でした。論点抽出も、それほど難しくない。このような問題では、単純に規範の明示と事実の摘示で差が付くでしょう。当てはめに入る前に規範を明示していなかったり、問題文の事実を答案に摘示していないと、どんなに「自分の言葉で評価」しても、点は付きません。後で成績が送られてきた際に、予想外に成績が悪かった、という人は、参考答案に記載された規範と事実が再現答案にきちんと書かれていたか、問題文に存在しない事実を摘示していないか、確認してみるとよいでしょう。とりわけ詐欺罪との関係では、どの事実が欺く行為を構成するのか、改めて検討してみると、どの事実の摘示が必要であったかがわかるでしょう。事実の摘示は、何も考えずに問題文の事実を書き写すだけでよいこともありますが、書き写すべき事実の取捨選択を要することもあるのです。「言っている意味がわからない。」という人は、仮に甲が変更後の氏名で（しかし暴力団員であることは告げずに）賃貸借契約を締結していたら詐欺罪にならないのか、免許証と預金口座は何のために提示したのか（欺くつもりがない場合は代わりに何を提示すればよいというのか。）、ということを、考えてみるべきでしょう。なお、偽造について文書の性質上賃貸借契約書に本名の記載が必要であると考えてしまった場合、暴力団員かどうか以前に本名でない氏名で賃貸借契約を締結したこと自体がそのまま欺く行為となってしまうはずですから、その意味で論理的整合性にも注意が必要です。仮に、「暴力団員か否かの判断等に必要となるため、賃貸借契約書の性質上本名の記載が必要である。」と考えた場合、暴力団員でない人が何らかの事情で本名以外の通称名を記載した場合にも偽造になってしまうが、それでよいか、ということを、現場で考えてみるべきでしょう。「こいつ暴力団員やから犯罪成立させとけばええやろ。」という安易な感覚だった人は、反省しなければなりません。もっとも、このような当てはめの適切さ等は、それほど大きな差にはならない、というのが、近時の経験則です。とはいえ、「暴力団員である甲」と「暴力団員でない甲」で同一性を偽ったとやってしまえば、単なる当てはめの不適切というレベルを超えて、用いるべき規範とその意味を誤っているので、さすがに減点は免れないでしょう。これをやってしまった人は、国際旅行連盟事件判例がどのような場合について判示したかについて、再度確認すべきです。国際運転免許証は無権限者が発給しても免許証としての機能を有しないので、名義人は「発給権限を有する〇〇」となるわけですが、本問の場合、暴力団員が締結しても契約が有効だからこそ本件条項によって無催告解除できるとされているのであり、暴力団員が作成した賃貸借契約書であっても処分証書としての機能を有することは明らかですから、「暴力団員でない甲」が名義人になるはずがないのです。
　規範と事実をきちんと答案に示すためには、相応の文字数が必要です。問題をみて、事務処理型だと判断できたなら、答案構成を手早く済ませて、書く時間を確保すべきです。今年の場合、刑訴の方が単一マイナー論点型で、文字数をそれほど必要としないか、人によっては確実に配点のある論述が難しいと感じるでしょうから、刑訴の問題も確認した上で、刑訴の時間を短縮して刑法の方に時間を割くという戦略も、あり得たところです。予備の場合には、複数の科目を同じ時間で解くので、時間配分をどのように考えるか、答案構成だけ全科目先にやってしまうのか、普通に各７０分で順番に解くのか、色々とやり方があり得ます。普段の演習の際に色々と試してみて、自分なりのやり方を確立しておくべきでしょう。
　そのようなことも踏まえ、今回は、４頁をフルに用いた参考答案①と、３頁に抑えた参考答案②を用意しました。いずれの答案でも、２項詐欺における財産上の損害の要否（必要とするなら賃料支払の意思・能力のある本問で損害とは何か（資産価値低下のおそれ？現実化していないが既遂？））、財産上の利益の移転性（甲が使用できる反面Ｂは使用できなくなる。）、丙への暴行の行為の個数（主観的にも侵害の継続がない。）については触れていませんが、文字数と配点の費用対効果を考慮すると、やむを得ないところでしょう。
　参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（刑法総論）」及び「司法試験定義趣旨論証集（刑法各論）」に準拠した部分です。

【参考答案①】

第１．賃貸借契約書に変更前の氏名を記入した上、その認印を押した点につき、有印私文書偽造罪（１５９条１項）は成立するか。

１．偽造とは、権限がないのに他人名義の文書を作成することをいい、その本質は、文書の名義人と作成者との間の人格の同一性を偽ることにある（再入国許可申請書偽造事件判例参照）。
　甲は、自営していた人材派遣業や日常生活においては、専ら変更前の氏名を用いていた。変更前の氏名は通称名といえる。
　通称名を用いた場合、原則として、当該通称名から認識される者が名義人となる。もっとも、作成者を指すと認識しうる通称名を用いた場合であっても、文書の性質上本名を用いることが要求されているのに、通称名を本名とする別人格になりすまして当該通称名を本名として用いたときは、名義人は上記通称名を本名とする別人格の者となる（上記判例参照）。
　確かに、賃貸借契約書に本件条項があり、甲は、Ｂに変更後の氏名を名乗れば、暴力団員であることが発覚する可能性があると考えて変更前の氏名を記入した。しかし、賃貸借契約書の性質上、本名を用いることが要求されているとはいえない。甲は、人材派遣業や日常生活においては専ら変更前の氏名を用いており、変更前の氏名を本名とする別人格になりすましたともいえない。
　したがって、名義人は甲であり、作成者との人格の同一性を偽ったとはいえず、偽造に当たらない。

２．よって、有印私文書偽造罪は成立しない。

第２．Ｘ組組員であることや使用目的を秘してＢと賃貸借契約を締結した点につき、詐欺罪（２４６条２項）は成立するか。

１．欺く行為とは、財産的処分行為の判断の基礎となる重要な事項を偽ることをいう。
　確かに、賃貸借契約締結の判断において通常重要であるのは、賃借人が誰であるか、賃借人に家賃等の支払意思・能力があるかであるところ、甲は、日常生活において変更前の氏名を用いており、賃借人の同一性を偽るとはいえず、甲には家賃等必要な費用を支払う意思も資力もあったから、この点を偽るともいえない。
　しかし、本件条項では、「賃借人は暴力団員又はその関係者ではなく、本物件を暴力団と関係する活動に使いません」とされた。某県では、暴力団排除の観点から、不動産賃貸借契約には本件条項を設けることが推奨されていた。また、実際にも、同県の不動産賃貸借契約においては、暴力団員又はその関係者が不動産を賃借して居住することによりその資産価値が低下するのを避けたいとの賃貸人側の意向も踏まえ、本件条項が設けられるのが一般的であった。少なくとも某県においては、本件条項は形式的なものではなく、これに違反する場合は賃貸借契約を締結しないのが通常であったといえる。したがって、賃借人が暴力団員又はその関係者であるか、暴力団と関係する活動に使う目的であるかは、賃貸借契約締結の判断の基礎となる重要な事項である。
　甲は、Ｂから本件条項の説明を受けたのに、契約締結に応じた。これは黙示に暴力団組員でないことを告知するものと評価できる。また、甲は、Ｂに本件居室を人材派遣業の事務所として使用する予定である旨告げた。これらの行為は、上記各事項を偽る行為であるから、欺く行為に当たる。

２．錯誤は、当該錯誤がなければ、交付又は処分行為をしなかったであろうという程度に重要なものであることを要する。
　Ｂは、甲が暴力団員やその関係者でなく、本件居室を暴力団と関係する活動に使うつもりもない旨誤信し、賃貸借契約を締結した。上記１で示した事情からすれば、上記誤信は、それがなければＢは同契約を締結しなかったであろうという程度に重要である。
　したがって、欺く行為による錯誤がある。

３．上記錯誤により締結された賃貸借契約により、甲は、本件居室の賃借権という財産上の利益を得た。

４．よって、詐欺罪が成立する。

第３．丙を死亡させた点について傷害致死罪（２０５条）又は重過失致死罪（２１１条後段）は成立するか。

１．拳で丙の顔面を１回殴ったところ、丙は、転倒して路面に頭部を強く打ち付け、急性硬膜下血腫の傷害を負い、同傷害により死亡したから、傷害致死罪の構成要件に該当する。

２．上記行為の際、丙に直ちにスタンガンで攻撃されると思い込んでおり、急迫不正の侵害（３６条１項）の認識があった。自己の身を守るためにされたから、防衛の意思があった。甲は２８歳の男性で身長１６５ｃｍ、体重６０ｋｇの標準体型で武器を持たないのに対し、丙は２０歳の男性で身長１８０ｃｍ、体重８５ｋｇと大柄で、スタンガンを持っていると誤信していたから、防衛行為の相当性（「やむを得ずにした」）の認識もある。以上から、正当防衛に当たる事実があると誤信して行為したといえる。
　正当防衛に当たる事実があると誤信して行為した以上、違法な事実の認識がなく故意は認められない。もっとも、誤信につき過失がある場合には、過失犯が成立しうる。
　丙の態度を注視していれば、丙が取り出したものがスマートフォンであり、丙が直ちに自己に暴行を加える意思がないことを容易に認識することができたから、重過失がある。

３．以上から、傷害致死罪は成立せず、重過失致死罪が成立するにとどまる。

第４．足で丙の腹部を３回蹴り、加療約１週間を要する腹部打撲の傷害を負わせた点につき、傷害罪（２０４条）が成立する。なお、足蹴り行為により丙の死期が早まることはなかったから、丙の死との因果関係はなく、傷害致死罪は成立しない。

第５．よって、甲は、第２から第４までの罪責を負い、併合罪（４５条前段）となる。なお、同一法益に対する複数の行為が犯罪を構成する場合であっても、各行為が同一の意思決定に基づくものではないときは、包括一罪ではなく、数罪を構成する（熊打ち事件判例参照）から、第３・第４の罪について上記結論を妨げない。

以上

【参考答案②】

第１．賃貸借契約書に変更前の氏名を記入した上、その認印を押した点につき、有印私文書偽造罪（１５９条１項）は成立するか。

１．偽造とは、権限がないのに他人名義の文書を作成することをいい、その本質は、文書の名義人と作成者との間の人格の同一性を偽ることにある（再入国許可申請書偽造事件判例参照）。
　通称名を用いた場合、原則として、当該通称名から認識される者が名義人となる。もっとも、作成者を指すと認識し得る通称名を用いた場合であっても、文書の性質上本名を用いることが要求されているのに、通称名を本名とする別人格になりすまして当該通称名を本名として用いたときは、名義人は上記通称名を本名とする別人格の者となる（上記判例参照）。
　賃貸借契約書の性質上、本名を用いることが要求されているとはいえない。甲は、人材派遣業や日常生活においては専ら変更前の氏名を用いており、変更前の氏名を本名とする別人格になりすましたともいえない。
　したがって、名義人は甲であり、作成者との人格の同一性を偽ったとはいえず、偽造に当たらない。

２．よって、有印私文書偽造罪は成立しない。

第２．Ｘ組組員であることや使用目的を秘してＢと賃貸借契約を締結した点につき、詐欺罪（２４６条２項）は成立するか。

１．欺く行為とは、財産的処分行為の判断の基礎となる重要な事項を偽ることをいう。
　本件条項では、「賃借人は暴力団員又はその関係者ではなく、本物件を暴力団と関係する活動に使いません」とされた。某県では、暴力団排除の観点から、不動産賃貸借契約には本件条項を設けることが推奨されていた。また、実際にも、同県の不動産賃貸借契約においては、暴力団員又はその関係者が不動産を賃借して居住することによりその資産価値が低下するのを避けたいとの賃貸人側の意向も踏まえ、本件条項が設けられるのが一般的であった。某県においては、本件条項に違反する場合は賃貸借契約を締結しないのが通常であったといえる。したがって、賃借人が暴力団員又はその関係者であるか、暴力団と関係する活動に使う目的であるかは、賃貸借契約締結の判断の基礎となる重要な事項である。
　Ｂから本件条項の説明を受けたのに契約締結に応じ、Ｂに本件居室を人材派遣業の事務所として使用する予定である旨告げた行為は、上記各事項を偽る行為であるから、欺く行為に当たる。

２．Ｂは、甲が暴力団員やその関係者でなく、本件居室を暴力団と関係する活動に使うつもりもない旨誤信し、賃貸借契約を締結した。同契約により、甲は、本件居室の賃借権という財産上の利益を得た。

３．よって、詐欺罪が成立する。

第３．丙を死亡させた点について傷害致死罪（２０５条）又は重過失致死罪（２１１条後段）は成立するか。

１．丙の顔面を１回殴って急性硬膜下血腫の傷害により死亡させたから、傷害致死罪の構成要件に該当する。

２．上記行為の際、丙に直ちにスタンガンで攻撃されると思い込んでおり、急迫不正の侵害（３６条１項）の認識があった。自己の身を守るためにされたから、防衛の意思があった。甲は２８歳の男性で身長１６５ｃｍ、体重６０ｋｇで武器を持たないのに対し、丙は２０歳の男性で身長１８０ｃｍ、体重８５ｋｇで、スタンガンを持っていると誤信していたから、やむを得ずにした認識もある。以上から、正当防衛に当たる事実があると誤信して行為したといえる。
　正当防衛に当たる事実があると誤信して行為した以上、違法な事実の認識がなく故意は認められない。もっとも、誤信につき過失がある場合には、過失犯が成立しうる。
　丙の態度を注視していれば、丙が取り出したものがスマートフォンであり、丙が直ちに自己に暴行を加える意思がないことを容易に認識することができたから、重過失がある。

３．以上から、傷害致死罪は成立せず、重過失致死罪が成立するにとどまる。

第４．足で丙の腹部を３回蹴り、腹部打撲の傷害を負わせた点につき、傷害罪（２０４条）が成立する。死期が早まることはなかったから、丙の死との因果関係はなく、傷害致死罪は成立しない。

第５．よって、甲は、第２から第４までの罪責を負い、併合罪（４５条前段）となる。

以上

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