令和２年予備試験論文式刑訴法参考答案
【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から昨年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年予備試験論文式憲法参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
２．その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
３．以上のことから、平成２７年から昨年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、今年は、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしました。より実戦的に、現場で答案に事実を書き写している間に思い付くであろう評価を付し、時間・紙幅に余裕がありそうな場合には、規範の理由付けも付すこととしています。
もっとも、現時点でも、規範の明示と事実の摘示に最も配点があるという傾向自体には変わりはないと考えています。また、規範の理由付けと事実の評価を比較すれば、後者、すなわち、事実の評価の方が配点が高いというのが、これまでの再現答案等の分析からわかっていることです。ですので、参考答案では、規範の明示と事実の摘示を最優先とし、次に事実の評価、それでもまだ余裕がありそうなら規範の理由付け、という優先順位を設け、それに基づいて論述のメリハリを付けることとしています。また、応用論点についても、現場でそれなりに気付くことができそうなものについては触れていく、という方針を採用しました。
４．今年の刑訴法は、旧司法試験時代を思わせる単一マイナー論点型でした。最判平１５・１０・７を知っているかという、それだけの問題と感じさせます。このような問題の場合は、時間・紙幅に余裕があるわけですから、規範の理由付けや事実の評価も書くことになるでしょう。マイナー論点とはいえ、論証を準備していた人はそれなりにいただろうと思います。また、詳細な論証を覚えていなくても、一事不再理効の趣旨から公訴事実の同一性の規範を導くことは不可能ではないでしょうし、審判対象が訴因であることから訴因を対照する、という規範を導くことも可能だったのではないかと思います。一般論・抽象論の部分で、差が付くことになりそうです。
後段の当てはめでは、常習傷害における常習性の意義が一応問題になるわけですが（暴力的習癖が認められる場合であっても、その発現と認められない偶発的犯行については常習傷害を構成しない（大阪高判昭４１・２・５等）。）、もちろんそんなものは知っているはずがない。それでも、両訴因を比較すれば、「事件①と事件②って態様が随分違うよね。」ということはすぐ気付いたはずです。事件①の常習性とは、自宅で交際相手とちょくちょく口論とかになってつい手を出してしまうという常習性だろう（「近しい女性を対象とする粗暴犯の常習性」を認めた近時の裁判例として、福岡高判平３０・９・２７参照）
。その常習性が事件②に現れているといえるのか。違うだろう（厳密には実体判断に伴ってその点も審理すべきというのが上記最判平１５・１０・７の趣旨だとは思いますが。）。本問ではそれなりに答案構成に時間を掛けることができるでしょうから、ある程度落ち着いて考える時間があります。事件①と事件②の違いを活かすとすればどのようなことが考えられるかという視点で考えれば、それなりに正解に近い方向性で解答することは可能だったろうと思います。
なお、事件①の判決確定後に事件②が発覚した点については、検察官の同時処理を重視する説に配慮した事実関係ですが、判例・通説からは公訴権濫用の考慮要素（消極方向）となり得ます。もっとも、公訴権濫用の場合には、裁判所は公訴棄却判決（３３８条４号）をすることになります。本問の弁護人は免訴を主張しているので、これは本来解答にはそぐわない。なので、書くとしても、参考答案のように、「添える」感じで書くべきでしょう。本問の場合、通常の受験生は書くことがあまりないでしょうから、時間が余るようなら一応書いた方がよいと思います。
参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集刑訴法
」に準拠した部分です。
【参考答案】
第１．前段
１．弁護人の主張の趣旨は、①事件の確定判決の一事不再理効が②事件に及ぶため、裁判所は、免訴判決をしなければならない（３３７条１号）という点にある。
２．一事不再理効は、起訴状記載の訴因と公訴事実の同一性が認められる範囲において生じる。一事不再理効の根拠は、被告人を再度の訴追による二重の危険から解放することにある（憲法３９条後段）ところ、検察官は公訴事実の同一性が認められる範囲において訴因変更が可能であり（３１２条１項）、被告人は、その範囲において有罪判決を受ける危険を負担したといえるからである。
３．公訴事実の同一性（３１２条１項）とは、公訴事実の単一性又は狭義の同一性があることをいう。公訴事実の単一性は、実体法上一罪であるか否かによって判断する。
弁護人は、②事件は既に有罪判決が確定した①事件とともに常習傷害罪の包括一罪を構成すると主張しているから、広義の公訴事実の同一性のうち、公訴事実の単一性が問題となる。
訴因制度を採用する現行法において、審判対象は訴因であり、検察官は一罪の一部を起訴することもできると考えられる以上、一事不再理効の範囲の判断における公訴事実の単一性の判断についても、前訴と後訴の訴因のみを対照して行うべきである（八王子常習特殊窃盗事件判例参照）。
①・②事件の訴因はいずれも単純傷害罪であり、併合罪（刑法４５条前段）の関係に立つと考えられ、両罪が常習傷害罪の包括一罪を構成するとうかがわせる要素はないから、両罪の公訴事実の単一性を認めることはできない。
以上から、①事件の確定判決の一事不再理効は、②事件に及ばない。
４．なお、検察官が恣意的に事件を分割した場合には公訴権濫用の問題が生じうるが、②事件は①事件の判決確定後に判明したから、検察官が濫用的に事件を分割して起訴したとは認められない。
５．よって、裁判所は、免訴判決をすべきでなく、実体判断をすべきである。
第２．後段
１．①事件の訴因が常習傷害罪の事実であることから、②事件の訴因がその常習傷害罪の一部といえるかを判断する。
確かに、犯行日は、①が令和元年６月１日で、②は同年５月１５日と近接している。
しかし、犯行場所は、①がＨ県Ｉ市内の自宅であるのに対し、②はＪ県Ｌ市内の路上であり、被害者は、①が交際相手の乙であるのに対し、②は見ず知らずの通行人丙であり、暴行態様は、①が顔面を平手で数回殴るなどであるのに対し、②は顔面、頭部を拳骨で多数回殴るなどであり、傷害の程度は、①が加療約５日間を要する顔面挫傷等であるのに対し、②は加療約６か月間を要する脳挫傷等である。
①事件の常習性は、軽微な家庭内暴力が習慣化したものと考えられる。これに対し、②事件は、路上において偶発的に生じたものと考えられ、相手を死亡させかねない重大な傷害事件である。そうすると、②事件を①事件の常習性の現れとみることは困難である。したがって、②事件が①の常習傷害の一部を構成すると認めるに足りないから、両罪の公訴事実の単一性を認めることはできない。
以上から、①事件の確定判決の一事不再理効は、②事件に及ばない。
２．公訴権濫用の問題が生じないことは、前段同様である。
３．よって、裁判所は、免訴判決をすべきでなく、実体判断をすべきである。
以上
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」に準拠した部分です。