【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年司法試験論文式公法系第１問参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
２．その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
３．以上のことから、平成２７年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和２年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。より実戦的に、現場で答案に事実を書き写している間に瞬時に思い付くであろう評価を付し、時間に余裕がありそうな場合には、規範の理由も付すこととしています。また、応用論点についても、現場でそれなりに対応できそうなものについては触れていく、という方針を採用しました。
４．行政法は、時間配分で差が付きそうです。配点が明示されていて、それによれば、設問２が一番配点が高い。また、会議録の誘導も、設問２に関するものが非常に詳細です。ですから、設問２に時間を残しておく必要がある。もう１つ、会議録の読み方として、設問２に関するものは長々と書いてありますが、最終的な違法事由の切り口は最後の弁護士Ｄの発言部分にあるので、そこを軸にして構成すればよい。そのことに、現場で早く気が付くかどうか。後は、時間との戦いとなるでしょう。
参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（行政法）」に準拠した部分です。
【参考答案】
第１．設問１（１）
１．抗告訴訟の対象となる処分というためには、法を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行うものであること（公権力性）、特定の相手方の法的地位に直接的な影響を及ぼすこと（直接法効果性）が必要である。
（１）本件不選定決定は、本件条例２６条を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行うものであり、公権力性がある。
（２）屋台営業候補者の地位は、市道占用許可の審査基準の構成要素となる（本件条例９条１項２号イ）にとどまるから、候補者選定そのものに法的効果があるとはいえず、直接法効果性は認められないのではないか。
確かに、公共施設の管理者による開発許可の同意に関する判例は、直接法効果性を否定する。しかし、その後の病床数削減勧告に関する判例は、法的効果のない行政指導について、他の法制度において処分要件の構成要素となっているために、相当程度の確実さをもって申請を拒否されるという仕組みとなっていることから、直接法効果性があるものとして扱うに至っている。
本件条例９条１項柱書は、「次に掲げる基準のいずれにも適合するときに限り」とし、市長に裁量の余地を与えないから、屋台営業候補者に選定されない場合には、市道占用許可申請は、相当程度の確実さをもって拒否される。以上の仕組みから、不選定決定に直接法効果性があるものと扱うべきである。
２．もっとも、市道占用許可申請に対する不許可処分に係る抗告訴訟で屋台営業候補者不選定の違法を争えば足りるとも考えられる。
段階的処分において、どの段階の手続に処分性を認めるかを判断するに当たっては、実効的な権利救済の観点から、抗告訴訟の対象とすることに合理性があるか否かを考慮すべきである（土地区画整理事業計画決定に関する判例参照）。
前記１（２）のとおり、屋台営業候補者に選定されない場合には、市道占用許可申請は相当程度の確実さをもって拒否される以上、敢えて市道占用許可申請に対する不許可処分を待つ意味に乏しいから、実効的な権利救済の観点から不選定決定を抗告訴訟の対象とすることに合理性がある。
３．よって、本件不選定決定は、取消訴訟の対象となる処分に当たる。
第２．設問１（２）
１．拒否処分の取消しの結果、行政庁が当初の申請に対し改めて許否の決定をすべき拘束を受けたとしても、既に何らかの理由によって適法に許認可等をすることができず、回復すべき法律上の地位の取得自体が不可能となるに至った場合には、拒否処分の取消しを求める訴えの利益は失われる（第２次教科書検定訴訟判例参照）。
２．競願関係にある一方の業者への免許等の付与が、他方業者に対する拒否処分と表裏の関係にある場合には、免許等付与処分があっても、拒否処分取消しの訴えの利益は失われない（東京１２チャンネル事件判例参照）。その趣旨は、行政庁が拒否処分の取消判決の趣旨に従って改めて処分をする（行訴法３３条２項）ために、一方の業者への免許等付与処分を職権で取り消して他方業者に免許を付与することがあり得るから、回復すべき法律上の地位の取得が不可能となったとはいえない点にある。
屋台営業候補者は、公募（本件条例２５条）の上、応募した者のうちから選定する（同２６条１項、２項）。営業希望場所は１か所で、選定されるのは営業希望場所ごとに総合成績が最も優れた者各１名とされる。そうすると、ある応募者への候補者決定は、他の応募者に対する不選定と表裏の関係にあり、市長が本件不選定決定の取消判決の趣旨に従って改めて候補者を決定するために、本件候補者決定を職権で取り消してＢを候補者に決定することがあり得る。したがって、上記判例の趣旨が妥当し、本件不選定決定の取消訴訟に係る訴えの利益は失われない。
３．よって、Ｂは、本件不選定決定の取消しを求める訴えの利益を有する。
第３．設問２
１．裁量の有無は、国民の自由の制約の程度、規定文言の抽象性・概括性、専門技術性及び公益上の判断の必要性、制度上及び手続上の特別の規定の有無等を考慮して個別に判断すべきである（群馬バス事件判例参照）。
確かに、屋台営業は市道の本来の用途でなく、当然に市道で屋台営業をする自由は認められない。本件条例２６条１項は、選定要件を示していない。観光資源となる点や、防犯効果、通行の阻害、道路の汚れや排水の垂れ流し等の問題について専門技術性があり、公益上の判断も必要となる。選定について、対象者に特別の不服申立て手続等は設けられていない。
しかし、従来から屋台営業を行ってきた者との関係では、事実上、職業継続の自由の制約となり得る。本件条例２６条２項は規則で基準を定めること、委員会が推薦することを定めている。申請に対する処分として、Ａ市行政手続条例の適用がある（行手法第２章参照）。
以上から、市長に一定の裁量があるとしても、範囲は限定されており、逸脱濫用があれば違法となる（行訴法３０条）。
２．裁量権の逸脱又は濫用となる場合とは、事実の基礎を欠くか、社会通念上著しく妥当性を欠く場合である。
（１）Ｂは、本件区画で１０年以上も屋台営業を行ってきて、Ａ市との間でトラブルもなかったのに、今後営業が続けられなくなると生活の基盤が失われてしまう。市長がこの点を考慮しなかった点に考慮不尽があり、社会通念上著しく妥当性を欠く。
（２）これに対し、他人名義を借りた屋台営業は道路法上無許可営業に当たり、法的保護に値しないというＡ市の反論が想定される。
確かに、市道占用権は公法上の権利であり、私法上の権利と同様の譲渡性があるとは考えられない。本件条例１３条２項の趣旨も、その点にある。
しかし、公法上の権利であっても、法律上特定の者に専属する性質のものではなく、単なる経済的価値として移転性が予定されている場合には、譲渡性を肯定できる（地方議会の議員報酬請求権に関する判例参照）。
Ａ市においては、屋台の設置に必要な市道占用許可を有する者から名義を借りた別の者が営業を行っている屋台があり、許可が事実上売買の対象となったり、営業者が頻繁に交代することがあったという経緯がある。本件条例９条１項２号アは、現営業者の配偶者又は直系血族のうち主として現営業者が営む屋台営業による収入により生計を維持している屋台営業従事者に市道占用許可を与えるものとしており、限定的とはいえ営業実績を考慮して承継を認める趣旨といえる。そうすると、市道占用権そのものは専ら法律上特定の者に専属するとしても、屋台営業に係る経済的価値については承継が観念され、移転性が予定されてきたといえる。
以上から、屋台営業において他人名義を借りることは、適法な占用権を基礎付けることはないとしても、営業実績が全て法的保護に値しなくなるほど悪質な行為とは評価できない。したがって、少なくともＢのこれまでの営業実績を考慮しないことは著しく妥当性を欠く。上記反論は妥当でない。
（３）よって、市長の選定に係る判断の内容について裁量逸脱があり、本件不選定決定は違法である。
３．行政庁が処分をするに当たって諮問機関に諮問し、その決定を尊重して処分しなければならない旨の法の規定がある場合に、法が諮問を要求した趣旨に反すると認められる瑕疵があるときは、これを経てされた処分も違法として取消しを免れない（群馬バス事件判例参照）。
（１）確かに、本件条例２６条には委員会の推薦を尊重すべき旨の明示の文言はない。しかし、同条１項が委員会に諮る旨を定めた趣旨は選定の公正を確保する点にあるから、市長は、委員会の推薦を尊重して選定しなければならない。
したがって、市長が委員会の推薦を覆して選定したことは、同項の趣旨に反する。
（２）これに対し、委員会の申合せは規則１９条各号の選定基準及び本件指針と異なる取扱いであり、新規応募者の利益を不当に侵害することになるため、市長がその推薦を覆しても本件条例２６条１項の趣旨に反しないとするＡ市の反論が想定される。
裁量権行使における公正・平等な取扱いの要請や基準の内容に係る相手方の信頼保護等の観点から、公にされた処分基準と異なる取扱いをするには、相当と認めるべき特段の事情を要する（北海道パチンコ店営業停止命令事件判例参照）。このことは、選定の審査基準の性質を有する規則１９条各号の選定基準及びウェブサイトで公開されている本件指針にも当てはまる。
確かに、上記選定基準には、他人名義営業者の既得の地位の保護という要素は直接には含まれていない。
しかし、委員会は、選定基準とは無関係に他人名義営業者の地位を保護するため加点したのではなく、特にＡ市との間でトラブルのなかった他人名義営業者は、今後Ａ市の屋台政策への確実な貢献が期待できると評価して、各号の審査において、２５点という本件指針の枠内で５点を与えるとしたにすぎない。前記２（２）のとおり、営業実績が全て法的保護に値しなくなるとは評価できないから、各号の審査において営業実績を考慮できる。したがって、上記申合せは、上記選定基準及び本件指針と異なる取扱いをするものとはいえない。新規応募者に同様の加点がないのは、そのような営業実績がないことによるものであって、不当にその利益を害するとはいえない。上記反論は妥当でない。
（３）よって、本件不選定決定は違法である。
以上