【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年司法試験論文式公法系第１問参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
以上のことから、平成２７年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和２年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。
２．刑訴法は、「それなりに書けた。」と思う受験生が多いだろうと思います。このような問題の場合、「差が付かない。」と言われたりしますが、仮に素点で差が付かなくても、得点調整（採点格差調整）によって、他の科目と同程度に差が付けられることに注意が必要です。その結果、ささいな事実の摘示の差が意外と大きな差になったり、ちょっとした見落としや勘違い（例えば、設問１の①の差押えを単純な背景立証のためとしてしまうとか、設問２小問２で甲の公判と勘違いして３２２条１項を検討してしまう等）が致命的な差になってしまうことがあり得ます。結果がわかった段階で、予想外に刑訴法の成績が悪かったという人は、その点を意識して、他の再現答案と比較してみるとよいでしょう。
参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集刑訴法」に準拠した部分です。
【参考答案】
第１．設問１
１．①
（１）①の名刺は、差押対象物件（「本件に関係ありと思料される…名刺」）に当たるか。
関連性があるというためには、差押えの当時において、その物件が被疑事実の立証に役立つものであるという蓋然性が認められることを要する。
甲は、本件住居侵入強盗について自らが実行犯であることを認めた上で、「乙の指示で今回の強盗を行い、５００万円は乙に全額手渡しました。」、「乙の背後には…指定暴力団である丙組がいて、乙は、その幹部に、犯行で得た金の一部を貢いでいます。」と供述した。したがって、氏名不詳の丙組幹部が、本件住居侵入強盗について乙と共謀した蓋然性がある。Ｐらが被疑者として掲げる氏名不詳者とは、この丙組幹部を指すと考えられる。①の名刺は丙組幹部丁のもので、乙名義で借りているＡビル２１号室で発見された。そうすると、①の名刺は、被疑者の特定及び乙との共謀の立証に役立つ蓋然性が認められる。
以上から、①の名刺は、差押対象物件に当たる。
（２）差押対象物件を差し押さえる場合であっても、明らかに差押えの必要がないと認められるときは、差押えは許されない（国学院大学映研フィルム事件判例参照）。その判断にあたっては、犯罪の態様、軽重、差押物の証拠としての価値、重要性、差押物が隠滅毀損されるおそれの有無、差押えによって受ける被差押者の不利益の程度その他諸般の事情を考慮すべきである（同判例参照）。
本件住居侵入強盗は被害金額が５００万円と多額なだけでなく、暴力団による組織犯罪と疑われる重大事件である。甲乙は末端の実行犯等であって、氏名不詳の丙組幹部を摘発しなければ事件の根本的解決につながらない。①の名刺は、その丙組幹部の特定につながりうる重要な証拠である一方、隠滅毀損が容易でそのおそれが大きい。差押えによって乙に特段の不利益が生じることをうかがわせる事実はない。以上から、明らかに差押えの必要がないとは認められない。
（３）よって、①の差押えは、適法である。
２．②
（１）多数の証拠物につき、その一部に被疑事実と関連性を有するものが含まれている蓋然性が認められる場合であって、捜索差押えの現場で個別に関連性を確認していたのでは罪証隠滅のおそれがあるときは、個別に関連性を確認することなく、包括的に差し押さえることが許される（オウム真理教越谷アジト捜索事件判例参照）。
ア．ＵＳＢメモリは、差押対象物件である「電磁的記録媒体」に当たるところ、②のＵＳＢメモリには多数の証拠となりうるデータが保存されていると考えられる。甲は、「強盗のターゲットになる人の氏名と電話番号の入った名簿データが保存されているＵＳＢメモリがあります。その名簿には、Ｖさんの氏名と電話番号もあるのではないかと思います。」と供述しており、上記データの一部に被疑事実と関連するものが含まれている蓋然性が認められる。
イ．甲は、「このＵＳＢメモリは、パスワードが掛けられていて、一度でも間違えると初期化されてしまいます。パスワードは８桁の数字で、乙しか知りません。」と供述していたところ、乙は、「パスワードは全部『２２２２』にしていますから、この場で確認してください。」と申し出た。乙の申出は、誤ったパスワードを入力させて初期化させようとするものと疑われ、罪証隠滅の意図がうかがわれる。内容の確認作業には専門職員の協力が必要であったことも考慮すれば、捜索差押えの現場において個別に関連性を確認していたのでは罪証隠滅のおそれがある。
ウ．以上から、個別に関連性を確認することなく、包括的に差し押さえることが許される。
（２）よって、②の差押えは、適法である。
第２．設問２
１．小問１
（１）伝聞法則（３２０条１項）で証拠能力が否定されないか。
３２０条１項の「書面」（供述代用書面）とは、供述を内容とする書面であって、その供述により再現されたとおりの事実の存在を要証事実とするものをいう。供述とは、体験した事実を言語等によって再現することをいう。
ア．本件メモ１は、乙が体験した過去の事実そのものを再現するものではない。もっとも、作成時の乙の認識・計画などの精神状態を内容とするため、「作成時の乙が本件住居侵入強盗の計画を認識していたこと」を要証事実とすることが考えられる。
発言者が発言内容どおりの精神状態にあったことを要証事実とする証拠（いわゆる精神状態の供述）は、知覚及び記憶の過程を伴わないから、表現・叙述に真摯性が認められる限り、伝聞法則は適用されない（犯行計画メモに関する高裁判例参照）。
本件メモ１は、本件住居侵入強盗がされる１時間１０分前である令和２年８月４日午前１０時２０分に作成されたと認められ、その記載内容は、被害者、犯行態様が本件住居侵入強盗と一致する。他に乙が虚偽を記載する理由はうかがわれない。以上から、表現・叙述に真摯性が認められる。
したがって、上記要証事実との関係で、本件メモ１は「書面」に当たらない。
イ．本件メモ１は、乙が作成したと認められる。そこで、「乙が本件メモ１を作成したこと」を要証事実とすることも考えられる。
発言者がそのような発言をしたことを要証事実とし、その事実をもって発言者の精神状態を推認させる間接事実とする場合には、発言の存在が証拠となるから、伝聞法則は適用されない（白鳥事件判例参照）。
本件メモ１は、本件住居侵入強盗がされる１時間１０分前に作成され、その記載内容は本件住居侵入強盗と一致する。同一内容のデータがＶの氏名と電話番号を含む多数の者の氏名と電話番号が記載された名簿データとともに保存されていた。乙がこれを作成したこと自体、乙が本件住居侵入強盗の計画を認識していたことを推認させる間接事実となる。
したがって、上記要証事実との関係でも、本件メモ１は「書面」に当たらない。
（２）以上から、要証事実を前記アイのいずれと捉えても、本件メモ１に伝聞法則は適用されない。
（３）よって、本件メモ１の証拠能力は認められる。
２．小問２
（１）本件メモ２には「乙から指示されたこと」という文言とともに本件住居侵入強盗と一致する内容が記載されているため、「乙が本件住居侵入強盗を甲に指示したこと」を要証事実とすることが考えられる。この場合、本件メモ２は、甲が体験した事実の再現を内容とし、再現されたとおりの事実の存在を要証事実とすることになるから、「書面」に当たり、伝聞法則の適用がある。なお、乙の発言を録取した部分も含むが、前記１のとおり、その部分は非伝聞である。
甲乙の事件は分離されているから、乙の公判との関係では、本件メモ２は被告人以外の者である甲が作成した供述書である。したがって、３２１条１項３号の要件を検討する。
ア．甲は、本件メモ２の記載事項・作成経緯を含め、乙との共謀に関する事項については一切の証言を拒絶した。
３２１条１項各号の供述不能事由には、列挙事由と同様又はそれ以上の事由の存する場合を含む（鬼怒川団体等政令違反犯人蔵匿事件判例参照）。証言拒絶の場合には、その後翻意する場合がありうる点で供述者死亡の場合と同様とまではいえないものの、供述者が国外にいる場合と比較すると、より供述を得ることは困難であるといえるから、供述不能事由に当たる（同判例参照）。もっとも、その状態が相当程度継続して存続するものであることを要するから、合理的期間内に証言拒絶の理由が解消し、証言をする見込みが高い場合には、供述不能事由に当たらない（刑事裁判係属中を理由とする証言拒絶に関する高裁判例参照）。
甲は、捜査段階で、「私が乙や丙組のことを警察に話したと分かると、私の身が危ない」と述べ、証人尋問においては、遮へい措置が講じられているにもかかわらず、「私は、誰から何と言われようと証言しませんし、今後も絶対に証言することはありません。」と述べており、合理的期間内に証言拒絶の理由が解消し、証言をする見込みが高いとはいえないから、供述不能事由に当たる。
イ．共謀に関する捜査段階の甲の供述については調書が作成されておらず、乙は逮捕後一貫して黙秘し、本件メモ１及びその記載と同一内容のデータのいずれもが発見されていないから、本件メモ２は犯罪事実の存否の証明に欠くことができない。
ウ．特信情況は、供述がなされた外部的事情を基準として判断すべきであるが、外部的事情を推認させる資料として、供述内容を考慮することができる（判例）。
本件メモ２は甲方の机の施錠された引出し内にあった甲使用の手帳の令和２年８月４日のページの部分に挟んである状態で発見されており、その記載内容が本件住居侵入強盗と一致することも考慮すれば、甲が自らの備忘のため記録したものと考えられ、虚偽を記載する理由もうかがわれないから、絶対的特信情況がある。
エ．以上から、同号により証拠能力が認められる。
（２）本件メモ２は、甲が作成したと認められる。そこで、「甲が本件メモ２を作成したこと」を要証事実とすることも考えられる。
上記要証事実との関係では、本件メモ２の存在が証拠となるから、伝聞法則の適用はなく、「書面」には当たらない。もっとも、請求証拠を非供述証拠的に用いたのでは自然的関連性が認められない場合には、裁判所は、たとえ当事者が非供述証拠的使用を示唆していたとしても、これを非供述証拠として証拠採用する余地はない（犯行被害再現実況見分調書事件判例参照）。
確かに、本件メモ２の記載内容は、被害者、犯行態様が本件住居侵入強盗と一致する。しかし、甲は本件住居侵入強盗の実行犯であることを認めており、実行犯がそのようなメモを作成することは容易である。また、甲作成に係るメモが乙宅で発見されたなどの事実があれば乙の関与が推認できるが、本件メモ２の記載事項・作成経緯に係る証言はなく、本件メモ２は甲方の机の施錠された引出し内にあった甲使用の手帳の令和２年８月４日のページの部分に挟んである状態で発見されたというにとどまるから、その存在は乙との共謀について推認力を有しない。そうすると、「乙から指示された」という記載内容どおりの事実を認定することなく、その存在自体から甲乙の共謀を推認することは困難であり、最低限度の証明力すら認められない。
したがって、非供述証拠的に用いたのでは自然的関連性が認められないから、上記要証事実との関係で証拠能力を認める余地はない。
（３）よって、上記（１）の要証事実とする場合に限り、本件メモ２の証拠能力が認められる。
以上