【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年予備試験論文式憲法参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
以上のことから、平成２７年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和２年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。
２．商法は、知っている論点を無理やり書いてしまわないことがポイントになりそうです。設問１で、３５４条と９０８条の適用関係（登記から悪意を擬制できる場面でない。）とか、事実上・登記上の取締役の責任（Ｃの責任を追及する場面ではない。）を書いてしまったり、設問２で、退職慰労金の取締役会一任、代表取締役への再一任の可否（本問ではそもそも株主総会決議がない。）等を書いてしまったりすると、他に必要な論述ができなくなるので、厳しい評価になりやすいでしょう。
設問２については、細かい実務的な論点なので、法律構成の説明は大雑把でも問題ないでしょう。Ｂへの請求の根拠については、任務懈怠責任（４２３条１項）とすることも考えられます（最判平１５・２・２１）し、不当利得（民法７０３条、７０４条）とする（最判平２１・１２・１８）のも普通でしょう。ただ、本問の場合、Ｂを悪意受益者として受領時からの利息を請求できそうなので、不当利得の方が筋がよさそうです（※）。Ｂからの主張の法律構成については、全株主同意があれば株主総会決議に代わるものと評価できる（最判平１５・２・２１）わけですが、本問ではＣの同意がないので、信義則違反・権利濫用で処理することになるでしょう（最判平２１・１２・１８）。ただ、受験生としてはちょっと思い付きにくいところだったかな、と思います。現場対応としては、３６１条の趣旨に反しないから適法だ、という感じで考えることになってもやむを得ないでしょう。同じような事実を摘示していれば、それでも十分評価されるのではないかと思います。甲社がこれまでも株主総会決議がないのに当たり前のように役員報酬・退職慰労金を支払ってきていて、返還を求めようともしてこなかった、ということは、いずれにしても摘示したい重要な事実です。
参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（会社法）」に準拠した部分です。
※ 任務懈怠責任に基づく損害賠償債務は期限の定めのない債務であり、履行の請求を受けた時に遅滞に陥るとするのが判例（最判平２６・１・３０）です。なお、不当利得と構成した場合に、利息は商事利率によるか、という論点がかつてありました（最判平１９・２・１３参照）が、債権法改正によって商事利率は法定利率に一本化されたので、現在ではそのような論点は存在しません。
【参考答案】
第１．設問１
１．Ｃには代表権はない（３４９条１項ただし書）が、３５４条により取引基本契約の効果が甲社に帰属するという主張が考えられる。
（１）Ｃが「代表取締役副社長」と名乗ることにつき、唯一の代表取締役であるＢが承諾していない。したがって、形式的には、甲社がＣにその名称を付したとはいえない。
ア．もっとも、同条の趣旨は名称使用が会社の意思に基づくことを帰責の根拠とする点にあるから、名称使用が実質的に会社の意思に基づくときは、同条を類推適用できる。
イ．Ｃの名称使用につきＡの了承がある。Ａは創業者で、昨年まで甲社の全株式を保有し、昨年以降も全株式の８０％を保有する。創業以来、甲社で株主総会が現実に開かれたことはなく、役員等の選任はＡの指名をもって総会決議に代えていた。甲社定款には代表取締役選定を株主総会決議でもできる旨の規定があるが、同規定は、２９５条３項反対解釈により有効である。株主総会を開催すれば、ＡＣで全株式の９０％を保有するから、Ｃを代表取締役に選定できた。
ウ．以上によれば、Ｃの名称使用は実質的に甲社の意思に基づくから、同条を類推適用できる。
（２）３５４条の「善意」とは、善意無重過失をいう（明倫産業事件判例参照）。
押印されたのは真正な甲社代表者印で、Ｃは創業者であるＡの子であり、乙社の代表取締役は、甲社の代表取締役副社長として振る舞うＣを信頼して取引に応じたから、乙社は善意であり、少なくとも重過失はない（民法１０１条１項２項）。
（３）よって、上記主張は認められる。
２．９０８条２項により、甲社はＣが代表取締役でないことを善意の乙社に対抗できないという主張が考えられる。
（１）「登記した者」とは、自ら登記を申請した者をいうから、自ら登記を申請していない者は「登記した者」に当たらない。もっとも、登記の実現に加功し、又は登記の存在を知りながら放置した場合には、自ら登記を申請したのと同視できるから、同項を類推適用すべきである。
Ｃを代表取締役に追加する旨の登記申請をしたのはＣであり、甲社ではない。もっとも、前記１（１）イの事情によれば、上記登記は実質的には甲社の意思に基づくものであり、甲社は登記の実現に加功したといえるから、同項を類推適用できる。
（２）よって、上記主張は認められる。
第２．設問２
１．返還請求の根拠・内容
退職慰労金は、その在職中における職務執行の対価として支給されるものである限り、「報酬等」（３６１条１項）に当たる（名古屋鉄道事件判例参照）。
本件慰労金は、本件内規により役職や勤続年数に応じて金額が算定されたから、Ｂの在職中における職務執行の対価として支給されたといえ、「報酬等」に当たる。
その支出につき、同項の定款・株主総会決議はない。Ｂは代表取締役であったから、創業以来、甲社で株主総会が現実に開かれていないことを知っており、本件慰労金についても株主総会決議がないことを知っていたと考えられる。
よって、本件慰労金の支出には法律上の原因がなく、悪意受益者であるＢは、支給された１８００万円及びこれに対する支給日から支払済みまで年３％（民法４０４条２項）の割合による金員を甲社に返還する義務を負う（同法７０４条）。
２．Ｂの立場から、本件慰労金が不当利得となるとしても、甲社が返還請求することは権利濫用として許されない（民法１条３項）とする主張が考えられる。
甲社では、創業以来、株主総会が現実に開かれたことはなく、役員報酬や退職慰労金は本件内規を基に、Ａの指示で支払われてきた。Ａの退任時も本件内規に従った退職慰労金が支払われた。Ａは、Ｂを引き抜いた際、取締役退任時には本件内規に基づいて退職慰労金が支給されると説明した。Ａは支給当時、甲社の全株式の８０％を保有し、株主総会を開催すれば本件慰労金の支給を承認する決議をすることができた。本件慰労金は、本件内規により金額が算定され、経理担当従業員Ｆが支払っており、甲社の慣例には沿うものである。甲社がこれまで株主総会決議なく支払ってきた役員報酬・退職慰労金について返還を求めたことがないことも考慮すれば、甲社には、本件慰労金に限って返還を求めるべき実質的理由はない。
したがって、甲社がＢにその返還を求めることは、権利濫用として許されない。
よって、上記主張は正当である。
以上