【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年予備試験論文式憲法参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
以上のことから、平成２７年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和２年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。
２．刑法は、書くべき事項が多いので、メリハリを付けた論述が必要です。答案構成段階で相当忙しい、ということが判断できるはずですから、規範の理由付けは最初から書かないと思って書き出すべきでしょう。本問で、「複雑化した現代社会の財産秩序においては～」、「そもそも故意責任の本質は～」、「放火罪は公共危険犯であり～」のようなことを答案に書いて大丈夫だと思った人は、そのこと自体を猛省すべきです。そのような書き方をしている限り、どんなに知識・理解が深まっても、時間内に必要なことを書くことができないので、同じような結果になりやすいでしょう。毎年のように、「今年はたまたま時間がなくて」を繰り返すことになります。また、極力無駄な文字は書かない、ということも重要です。普段からそのような意識で答案を書く訓練をしていないと、試験当日にいきなりそのようなことはできません。
論点自体は、大筋で気が付く人が多いでしょうが、緻密に事案を分析できる人は、かなり少ないでしょう。特に、放火に関しては、客観的には本件帳簿を媒介物にして漁網を焼損する形になっていて、法定的符合説からは漁網焼損まで故意が及ぶこと、公共の危険は漁網焼損を起点にして判断すべきこと、仮に本件帳簿のみを客体とする場合、無主物の漁網は不特定人のものでも多数人のものでもないので、漁網が燃えたことを公共の危険の要素に加えることはできないこと、釣り人が多数人か不特定人かを明示すべきこと、公共の危険は延焼のおそれに限らないとはいえ、煙に包まれただけでは公共の危険を基礎付けるとはいい難いこと（喫煙所等でタバコに点火して出た煙に包まれたら副流煙による健康被害のおそれがあるので公共の危険があり、自己所有建造物等以外放火が成立する、わけがない。）、通常は焼損と公共の危険の間の因果関係（「よって」の文言から要件として必要）は問題とならないが、本問では問題となり得ること（ただし、危険が法益侵害結果として現実化したか否か、という結果犯における因果関係ではなく、焼損の抽象的危険が公共の危険として具体化されたものか否かという意味のものである点に注意）等があり、なかなか時間内に的確に解答するのは難しいでしょう。なお、問題文では、「漁網が燃え上がり」とされていますが、刑法用語上、「燃え上がる」とは、重要部分の燃焼を指すので、これは独立燃焼より後の段階にまで至っていることを指しています。乙の絞首を制止しなかった点については、Ｘの生命を自分の意思で支配していそうなのは第一次的には乙であって、甲はＸの生命を一手に引き受けているとも、排他的に支配しているとも、危険源を支配しているともいい難いでしょう。他方で、乙の犯行を止められる人は他にいるか、というと、甲しかいないよね、ということで、ここが単独正犯と幇助とを分ける重要なポイントとなるでしょう。なお、乙のような介護疲れによる殺人の場合、実務的には責任能力を争うことが多いでしょうが、司法試験の答案としては触れる必要はないと思います。
参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（刑法総論）」及び「司法試験定義趣旨論証集（刑法各論）」に準拠した部分です。
【参考答案】
第１．乙
１．Ｘの首を絞めて窒息死させた点に嘱託殺人（２０２条）又は殺人（１９９条）は成立するか。
（１）嘱託の意思表示が有効となるためには、被害者が具体的な死を認識、認容した上で、自由な意思決定によりされたことを要する。
Ｘは、「死にたい。もう殺してくれ。」と言ったが、本心では死を望まなかったから、具体的な死を認識、認容しておらず、有効な嘱託がない。したがって、嘱託殺人ではなく、殺人を構成する。
（２）乙はＸの真意を認識していたから、殺人の故意がある。
２．よって、殺人の罪責を負う。
第２．甲
１．本件段ボール箱をＹ宅から持ち出し、自宅に帰った点に窃盗（２３５条）は成立するか。
（１）窃盗の保護法益は占有、すなわち、事実上の支配それ自体であり（判例）、「占有」（２４２条）は本権の有無を問わない。
本件帳簿は甲所有で、保管期間が過ぎ、ＸはＹに回収を告げたから、Ｙに正当な占有権原はない。しかし、Ｙが自宅に保管して事実上支配する以上、同条により他人の物とみなされる。
（２）窃取とは、他人の財物の占有を占有者の意思に反して自己又は第三者に移転させることをいう。
持出しはＹの意思に反し、遅くとも自宅に持ち帰った時に甲に事実上の支配が移転したから、窃取といえる。
（３）遅くとも自宅に持ち帰った時に窃取は終了しており、その時までは得意先との取引に用いる意思であったから、不法領得の意思がある。その後に廃棄意思となったことは結論を左右しない。
（４）自救行為は、法的救済手続を待つことのできない緊急の必要があり、手段、方法が相当な場合には違法性が阻却される。
得意先との取引に必要であったとしても、法的救済手続を待てないほど緊急とはいえない。夜にＹ宅に忍び込む手段・方法は相当でない。したがって、違法性は阻却されない。
（５）以上から、窃盗が成立する。
２．本件帳簿に点火し漁網を燃え上がらせた点に自己所有建造物等以外放火（１１０条２項）は成立するか。
（１）焼損とは、火が媒介物を離れて、目的物が独立して燃焼を継続するに至った状態をいう（判例）。
火が本件帳簿を離れて漁網が燃え上がっており、独立燃焼継続に至ったから、焼損といえる。
（２）同項の客体は厳密な自己所有だけでなく財産権侵害が生じないものを含むから、無主物の漁網が含まれる。
（３）公共の危険とは、不特定又は多数人の生命、身体又は財産に対する危険をいう（駐車場自動車放火事件判例参照）。
釣人は５名で多数人でないが、たまたま夜釣りをしており不特定人である。有毒ガスという事実はなく、煙に包まれただけで直ちにその身体に危険が生じたとはいえないが、その１人の原付に延焼のおそれが生じ、財産に危険が生じたから、公共の危険が生じた。
（４）確かに、釣人の立入禁止違反という不適切行為が原因の１つで、それは甲の行為に誘発されたわけでない（高速道路侵入事件、夜間潜水事件各判例対照）。しかし、漁網は油が付着し山積みで、その焼損自体に周辺に危害を加えかねない危険があり、立入禁止違反で甘受すべきは水難事故等で、放火の危険まで甘受すべきといえず、釣人に人気で普段から立入りがあったから、漁網焼損の危険が具体化したものといえ、「よって」といえる。
（５）甲は、本件帳簿焼損の認識・認容はあるが、漁網焼損の認識・認容はない。しかし、自己所有建造物等以外放火の構成要件の範囲内で主観と客観が一致する以上、故意がある。
なお、甲は釣人や原付の存在を認識せず、公共の危険の認識がないが、「よって」（１１０条１項）の文言から、公共の危険は結果的加重犯における加重結果と考えられ、公共の危険の認識は不要である（判例）から、故意の成立を妨げない。
（６）以上から、自己所有建造物等以外放火が成立する。
３．乙によるＸの絞首を制止しなかった点に（嘱託）殺人の不真正不作為犯又は幇助（６２条１項）は成立するか。
（１）不真正不作為犯が成立するには、法益を排他的に支配し、作為が可能かつ容易であったことを要する。
Ｘの生命の危険は乙の意思で生じており、甲だけがＸの生命を左右しうる地位にあったのでない。したがって、甲には法益の排他的支配がなく、不作為の殺人は成立しない。
（２）他人の犯罪行為による結果発生を防止すべき作為義務に違反して正犯の実行を容易にした場合には、不作為の幇助が成立する。
ア．乙の犯行はＸ居室内でされ、Ｘの実子である甲以外に制止を期待できる者はいない。甲の目撃時に直ちに乙の犯行を止めてＸの救命治療を要請すれば、Ｘを救命できたことは確実であった。したがって、甲には制止すべき作為義務があった。
イ．不作為の幇助による場合であっても、幇助の因果性は不作為によって物理的・心理的に正犯の犯行が促進される関係があれば足りるから、正犯の犯罪の実行をほぼ確実に阻止できたことを要しない。
甲は、確実に乙の犯行を直ちに止めることができたとはいえなかったが、その可能性は高かったから、甲が制止しないことで、乙の犯行が物理的に促進される関係がある。
ウ．甲乙の意思連絡はないが、正犯の犯行を容易にするには必ずしも正犯者との意思の連絡を要しないから、片面的幇助も成立しうる（判例）。
エ．以上から、客観的には殺人幇助となる。
（３）もっとも、甲はＸが乙に自己の殺害を頼んだと思っており、重なり合う嘱託殺人幇助の限度で故意犯が成立する（３８条２項）。
４．よって、窃盗、自己所有建造物等以外放火、嘱託殺人幇助の罪責を負い、併合罪（４５条前段）となる。
以上