令和４年司法試験論文式刑事系第１問参考答案

【答案のコンセプトについて】

１．当サイトでは、平成２７年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年司法試験論文式公法系第１問参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
　その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
　また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
　上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の方向性（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
　以上のことから、平成２７年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和２年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。

２．今年の刑法は、シンプルな内容でした。意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の方向性に合致する内容といえるでしょう。受験生としては、解きやすくてありがたい、と思ったかもしれません。しかし、問題がシンプルであれば、それだけ丁寧な論述が必要となります。「いやー今年の問題はカンタンだったね。４頁で書き終えちゃった。」というような人は、猛省すべきでしょう。答案構成にそれほど時間がかからないので、むしろ、本問は８頁びっしり書いてもおかしくない。本問のような問題であれば、規範の明示と事実の摘示に加えて、さらに事実の評価も加える余裕があるはずです。当サイトが令和２年以降、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載するようになったのは、このような問題が出題されやすいことが予測されていたからでした。
　設問１は、問題文で「それぞれ簡潔に論じなさい。」とされていることを無視しないことが大事です。過去問の傾向から、これは理論を問う問題だということは読み取れるでしょうから、論点だけ簡潔に書いて、ネチネチ当てはめたりしない。刑法で「簡潔に」という指示がされるのは異例ですので、見た瞬間に忘れないように目立つ印を付けておくべきでしょう。ここで長々と論じた人は、設問２が不十分になりやすく、全体として評価を落としやすいでしょう。主張（１）はちょっとした引っ掛けで、「不法原因給付の場合は「他人の物」に当たらない。」とか、「不法原因給付物は他人性はないが、不法原因寄託物は他人性がある。」というような結論だけ覚えて論証を吐き出した人をやっつけてやろうとしています。本問は確かに不法原因給付（寄託）の事案ですが、Ｂ所有なので、Ａが甲に返還請求できないからといって、反射的に所有権が甲に移転するという余地はないのです。また、Ａとの委託信任関係の要保護性については、一応判例（最判昭３６・１０・１０）は肯定と理解できますが、十分な理由を示していませんし、現在もそのまま妥当するかは疑問視されているので、きちんとした理由を示して結論を出す必要があります。本問は、民法であればいわゆる動機の不法が問題となる場合で、甲の側からは寄託の有効性を主張できそうな感じもするわけですが、少なくともＡから寄託の効力を主張できる場合ではない。また、刑法独自の要保護性を認めることも難しいでしょう（２５６条２項（盗品保管罪）参照）。そうすると、Ａとの委託信任関係は要保護性を欠くということになりそうです。コンパクトに書くなら、保護法益論から、端的に本権者から権限を付与されていない者との委託信任関係は要保護性を欠くとする構成も十分考えられるでしょう。なお、他人物寄託が民事上有効な根拠として、民法５５９条、５６１条を摘示した人もいたかもしれません。しかし、Ａ甲間の寄託は無償契約なので、厳密には正しくありません。挙げるなら、６６０条でしょう（同条２項、３項は債権法改正による新設）。もっとも、この点は刑法の理解にかかわらないので、評価を左右しないと思います。

　主張（２）は隠匿意思が横領罪の不法領得意思を構成するかという、ただそれだけの問題で、単純に窃盗と同じに考えて、「隠匿意思なので利用処分意思がない。」としてしまう人をやっつけようという出題意図でしょう。横領罪における不法領得意思の定義を規範として挙げつつ、そこに利用処分意思が含まれていないことに気付かないまま当てはめてしまう人が一定数出てきそうです。それさえやってしまわなければ、ここはコンパクトに当てはめれば足ります。なお、厳密にはトラックに積み込んだくらいの時点で既遂になりそうなのですが、「本件バイクを移動させて隠した行為は」という問題文の問い方からみて、実行行為の認定や既遂時期に触れる必要はなかったのでしょう。
　設問２は、Ａを刺した傷害と、本件バイクの窃盗だろう、ということは明らかです。ただ、前者については、筋読みが重要になります。演習をこなしている受験生であれば、問題文の４を読んで、「あっこれはＡが甲に一撃で刺し殺されるやつだ。」と思ったことでしょう。

　それは、最決平２９・４・２６を素材にした問題を何度か目にしているからです。

　これを想起していれば、「これは多分、急迫性を丁寧に当てはめる展開ですね。」という予想が付く。

　上記判例は近時の答練や事例演習の問題では頻出ですが、大体の場合、上記判例とほぼ同じ展開でＡが刺し殺されて、急迫性の当てはめ大魔神で終わり、という予想どおりの流れになります。しかし、ここで少しひねりが入るのが、本試験です。読み進んでいくうちに、「あれ、甲がＡを刺さないじゃん。」という展開になっていきます。

　ここまで読んで、「何かおかしいぞ。」という感じになる。これまでに解いてきた最決平２９・４・２６を素材にした問題では、ほとんどの場合、本問の甲に当たる人物の罪責が問われていたはずです。だから、甲について正当防衛を検討して急迫性で判例の示した要素を挙げて当てはめ大魔神すればいい。ところが、本問では、そもそも甲の罪責が問われていないのです。そして、横から入ってきた乙は、何か誤想過剰防衛みたいになっているけれど、乙を基準に検討すると、「客観的にも普通に過剰防衛なんじゃないの？」という感じがする。この違和感を、現場でどう整理して正解に近い筋を見い出せるか。これは、以下の①～③を手掛かりにして答えを推理する一種のパズルです。

①　最決平２９・４・２６に類似した事例なので、甲について判例の挙げた要素を踏まえた急迫性の検討が求められていそうだ。
②　なぜか甲の罪責は問われていなくて、反撃したのは乙である。
③　乙の罪責が問われていて、誤想過剰防衛っぽいから、相当性以外の正当防衛要件のどれかを欠くことにしたいが、ぱっと見は相当性以外の要件を乙はすべて満たしていそう。

　③で悩みつつ、①を思い出して、「あっ急迫性が欠けるってことじゃね？」と思い付きたい。そして、②との関係では、「乙は甲の身体を防衛しようとしているのだから、急迫性は甲の身体に危険が切迫しているか、つまり甲について考えるってことになるよね。じゃあ、甲が侵害を予期していたとかそういう甲の事情は、乙の正当防衛との関係でも客観的事情として考慮すべきなんじゃね？そしたら、急迫性が客観的には欠けてることになって、でも、甲の事情を乙が知らないから、乙の認識では急迫性があって、過剰性の認識がある誤想過剰防衛ってことじゃん。ｳﾎｯわかった！」という感じになる（※１）。このようなことは、テキストや基本書を読む勉強ではもちろん身に付きませんし、判例そのままの事案しか出題されない答練や事例演習等でもなかなか訓練できない、本試験特有の難しさです。上位者は、これに結構すぐ気付きます。受かりにくい人は、このような場面での判断が遅い。その差は、先天的な頭の回転の速さ、という面もあるかもしれませんが、過去問をきちんと検討して解き、どのような思考をすれば正解に近い筋道を発見できるかという点について、解いた後にきちんと考える訓練をしているかという部分が大きいのではないかと思います。答練や事例演習の問題を中心に解いて、過去問を軽視する人、過去問を解いても、「あーまたできなかった。こんなんできるわけねーよ。」と言って、どのような思考をすれば正解に近い筋道を発見できるかという観点から復習しようとしない人は、なかなかこのような問題に対応できないのだろうと思います。なお、最決平２９・４・２６は、「積極的加害行為そのものの認定は難しいけど、すごくそれに近い事案なので急迫性を否定したい。だけどイマイチうまく類型化できないので、とりあえず総合考慮ってことにしておくか。」という趣旨の判例です。そして、本問でも、甲が「この機会にＡを積極的に切り付けてやろう。」という意思であったとまでは認定できない事実関係になっています（「頭に血が上っていた」とはあるが、「この機会を利用してＡを包丁で刺してやろう。」という事情は書いていないので、その段階では包丁はあくまで防御のためだった可能性が否定できない。）。なので、安易に「甲はこの機会に積極的にＡに加害行為をする意思で侵害に臨んだといえる」等と認定してしまうのは、評価を下げるでしょう。
　※１　理論的には、急迫性は純粋に客観要件とはいえず、主観部分（侵害の予期等）は防衛の意思と同様に、甲と乙とで分けて考えるべきではないか、という難しい問題がある（違法性の本質論、正当防衛の違法性阻却の根拠論と関わってきそうですね。）のですが、そんなもん論じてなんかいられないでしょう。他にも、「行為全般の状況から刑法３６条の趣旨に照らし許容されるかが急迫性の判断基準だとすると、他の要件いらなくね？」（例えば、防衛の意思や相当性を欠く場合も、行為全般の状況から３６条の趣旨に照らし許容されないので急迫性を欠くということになり、全部急迫性で考えれば良いということになりかねない。本問のように相当性を欠く場合も急迫性を欠くとなれば、過剰防衛を認める余地がなくなる。）とか、「最決平２０・５・２０（ラリアット事件）との関係どうなってんの？」という論点もありますが、現場で考えてはいけないヤツです。

　急迫性の部分は、最決平２９・４・２６を意識した当てはめ大魔神になるので、ここの配点は大きいでしょう。もっとも、書ける人は結構少なくなりそうなので、「できなかったから即不良」という感じにはならないでしょう。むしろ、合否を分けるのは本件バイクの窃盗で、これは丁寧に書こうと思えば多くの人が丁寧に書ける。なので、「カンタンじゃんﾔｯﾀｰ」と言って雑に書く人と、占有者が短時間離れた場合の占有の判断基準、占有の移転時期、一時使用と権利者排除意思、乗り捨てと利用処分意思、緊急避難の各要件、自招危難等を１つ１つ規範の明示と事実の摘示、できれば評価という感じで丁寧に書く人とでは、書いてある項目や結論は同じでも、驚くほどの違いが生じるでしょう（※２、※３）。ここを雑に書いた人で、「いやーわかってはいたんだよね。たまたまちょっと雑になっちゃって。」と反省しない人は、おそらく来年も同じことを繰り返すでしょう。どうしてそのような雑に書いてよいという心理状態に陥ったのか、次に同じ心理状態に陥らないためには事前に何をすればよいか（単に心構えの問題だったのか、普段の演習で身に付けておくべきことがあったのか）。反省すべきところは、しっかり反省すべきです。
　※２　Ｄの業務を侵害した点について、乙に認識があれば業務妨害罪が問題になりそう（威力と偽計の区別とかが論点になりそう。）ですが、その点を判断できる事情が問題文に全く挙がっていない（例えば、本件原付に配達業者のロゴが入っていた等の事情があれば、乙は認識可能である。）ので、この点は問われていないと判断すべきでしょう。
　※３　細かい論点として、法益均衡（「これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった」）の判断は、一般に抽象的に行うものとされており、本問ではＤの財産権（本件原付の価額及び配達業務の逸失利益）と乙の身体なので、抽象的には身体＞財産権の関係が成り立つものの、それでよいかという問題があります。身体の侵害といっても、軽微な場合もあり得るからです。本問の場合、甲乙Ａがいわば仲間内で勝手にケンカをしたという事例で、乙もそれなりに殴られるかもしれません（Ａは本件ナイフを拾って刺し殺そうとしたのではなく、乙も「Ａから更に殴る蹴るなどの暴力を振るわれてしまうと思って怖くなり」と思っただけです。）が、そこから逃げるために配達中の原付で逃げていいかというと、「そんなバカな。」というのが常識でしょう。それ以外に逃れる手段がないのであれば、「そこは殴られておけよ。」という感じがします（そもそも、原付を盗まないと逃れられない状況というのはどういうことなのか。Ｄが配達している付近のマンションに逃げ込んで助けを呼ぶことがどうしてできないのか。それ以前に、「勘違いで刺してしまった申し訳ない。治療費は払う。」と謝って許してもらうという余地もないわけではないでしょう。本問の設定には無理があるように思います。）。本問では自招危難の枠組みで妥当な結論に着地できますが、仮に自招危難の事情がなく、友達に急に平手打ちされそうになった（これも身体の侵害であることには違いがない。）というだけで、補充性があれば他者の財産権をいくらでも侵害できるのかというと、違うだろうという感じがするでしょう。もっとも、個別具体の事情から法益均衡を実質的に判断するということになると、例えば、時価１０万円の財産権侵害に対して、治療費５万円の身体傷害が劣後するという結論を誘発しかねませんし、「現在の危難」、「避けるため」、「やむを得ずにした行為」との区別が曖昧になり、自招危難についても、「３７条の趣旨に照らし緊急避難を認めるべきでないときは法益均衡を欠く」と考えれば足りることとなってしまいそうです。このことは、実は正当防衛における最決平２９・４・２６の「なんでも急迫性の問題になってしまう。」と同根の問題で、「なんでも法益均衡の問題になってしまう。」という問題です。違法性阻却の根拠を法益考量に求めればそれがむしろ妥当だということにもなりそうですが、本当にそれでよいか。それで（誤想）過剰防衛を矛盾なく説明できるか。これが本問の背景にある問題意識のように見受けられますが、答案で書こうとする人は誰もいないでしょうし、万が一思い付いても書いてはいけません。

　参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（刑法総論）」、「司法試験定義趣旨論証集（刑法各論）」、「司法試験平成２９年最新判例ノート」の付録論証例集に準拠した部分です。

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