【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年予備試験論文式憲法参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
以上のことから、平成２７年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和２年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。
２．刑法は、典型的な事務処理型でした。上記１で説明した意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の方向性を無視するかのような内容です。法律構成は難しくない反面、当てはめの要素が非常に多いので、これをどれだけ盛り込めるか。まさに、当てはめ大魔神です。演習をたくさんこなし、筆力を付けていたかどうかで、合否が分かれるでしょう。もっとも、予備段階だと、基本的な「規範と事実」による答案の書き方が身に付いていない人も多いので、それほど大魔神でなくても、合格レベルには達し得るでしょう。
設問１については、判例のいう間接正犯のどの類型に当たるのか、当たらないのか。
| （大判昭９・１１・２６より引用。太字強調は筆者。） 間接正犯ノ観念ハ責任無能力者若ハ犯意ナキ者又ハ意思ノ自由ヲ抑圧セラレタル者ノ行為ヲ利用シテ或犯罪ノ特別構成要件（※）タル事実ヲ実現セシムル場合ニ存スヘキ ※ 当時は、違法性、責任も含んだ犯罪成立要件一般を「一般構成要件」と呼び、今日において一般に「構成要件」と呼ばれているものは、「特別構成要件」と呼ばれていました。 （引用終わり） |
上記判例は、「責任無能力者若ハ犯意ナキ者又ハ意思ノ自由ヲ抑圧セラレタル者」について、道具性を認めています。すなわち、間接正犯には、責任無能力類型、故意欠缺類型、意思抑圧類型がある。そうすると、本問のように刑事未成年を利用する場合には、責任無能力類型として簡単に道具性を肯定できそうですが、刑事未成年だからといって常に心神喪失状態にあるわけではありませんから、判例は、是非弁別能力を欠くことを加重要件とするのでした。したがって、刑事未成年であっても、是非弁別能力があるときは、責任無能力類型には当たらず、他の類型に当たることが必要になる。責任無能力類型を否定して意思抑圧類型に当たるとしたのが、巡礼事件判例です。
| （巡礼事件判例より引用。太字強調は筆者。） 被告人は、当時１２歳の養女Ａを連れて四国ａ等を巡礼中、日頃被告人の言動に逆らう素振りを見せる都度顔面にタバコの火を押しつけたりドライバーで顔をこすつたりするなどの暴行を加えて自己の意のままに従わせていた同女に対し、本件各窃盗を命じてこれを行わせたというのであり、これによれば、被告人が、自己の日頃の言動に畏怖し意思を抑圧されている同女を利用して右各窃盗を行つたと認められるのであるから、たとえ所論のように同女が是非善悪の判断能力を有する者であつたとしても、被告人については本件各窃盗の間接正犯が成立すると認めるべきである。 （引用終わり） |
他方、他のいずれの類型にも当たらないとしたのが、スナック強盗事件判例です。
| （スナック強盗事件判例より引用。太字強調は筆者。） 本件当時Ｂには是非弁別の能力があり，被告人の指示命令はＢの意思を抑圧するに足る程度のものではなく，Ｂは自らの意思により本件強盗の実行を決意した上，臨機応変に対処して本件強盗を完遂したことなどが明らかである。これらの事情に照らすと，所論のように被告人につき本件強盗の間接正犯が成立するものとは，認められない。そして，被告人は，生活費欲しさから本件強盗を計画し，Ｂに対し犯行方法を教示するとともに犯行道具を与えるなどして本件強盗の実行を指示命令した上，Ｂが奪ってきた金品をすべて自ら領得したことなどからすると，被告人については本件強盗の教唆犯ではなく共同正犯が成立するものと認められる。 （引用終わり） |
「是非弁別の能力があり」は責任無能力類型に当たらないことを示し、「指示命令はＢの意思を抑圧するに足る程度のものではなく」は意思抑圧類型に当たらないことを示しています。では、「自らの意思により本件強盗の実行を決意した上，臨機応変に対処して本件強盗を完遂した」は、何を意味するか。これは、故意欠缺類型に当たらないことを示します。少し説明が必要でしょう。故意欠缺類型には、故意があっても正犯意思がない者、すなわち、故意ある幇助的道具が含まれます。
| （ヤミ米運搬事件判例より引用。太字強調は筆者。） 判示会社の代表取締役である被告人がＡと共謀の上被告人の娘Ｂを介して会社の使用人Ｃに命じて同人を自己の手足として判示米を自ら運搬輸送した趣旨であつて、Ｃを教唆し又は同人と共謀した趣旨でないことが明白である。そして、かく認めることは、挙示の証拠に照し社会通念上適正妥当である。従つて、Ｃ等がその情を知ると否とにかゝわらず被告人の行為が運搬輸送の実行正犯たることに変りはないのである。 （引用終わり） |
その意味で、故意欠缺類型における「故意」とは、「正犯としての故意」ということができるでしょう。そして、「自らの意思により本件強盗の実行を決意した上，臨機応変に対処して本件強盗を完遂した」ことは、単に手足として機械的に言われるがまま犯行を行ったわけではないから、故意ある幇助的道具とも評価できないよね、ということを意味する。つまり、故意欠缺類型にも当たりませんよ、という趣旨になるわけです。
これを踏まえた上で本問をみると、まず、Ｙは６歳で、一般に是非弁別能力はないといわれる年齢です。とはいえ、「お母さん、万引きは悪いことだからダメだよ！」等の発言があれば、Ｙは例外的に是非弁別能力があったと評価できるかもしれませんが、問題文からはそこまでは読み取れません。
| （問題文より引用。太字強調は筆者。） Ｙに対し、「さっきのブドウを持ってきて。ママはここで待っているから、１人で行ってきて。お金を払わずにこっそりとね。」と言った。それを聞いたＹは、ちゅうちょしたが、甲から「いいから早く行きなさい。」と強い口調で言われたために怖くなり、甲の指示に従うことを決め、「分かった。」と言って、甲から渡された買物袋を持って１人でＣ店に入っていった。 （引用終わり） |
これだけでは、１人で不安だからちゅうちょしただけかもしれないわけで、是非弁別能力を特に基礎付ける事実とは評価できないでしょう。そういうわけで、Ｙは、刑事未成年かつ是非弁別能力を欠くとして、責任無能力類型の道具ということになる。これは、巡礼事件判例とは異なりますから、「巡礼事件と同じですね。」という解説がされるとすれば、それは誤りです。本問のＹは巡礼事件のように意思抑圧を認め得る事情がありませんから、簡単に巡礼事件判例を引用して意思抑圧を認めるのは、評価を下げるでしょう。道具性を肯定した後は、未遂の成否を検討することになりますが、ここでは、「６歳児なんか使って万引きなんてできるわけねーだろ。」という問題と、「ブドウが持って行かれそうな段階に至ってねーだろ。」という問題の２つがあることに注意が必要です。前者が不能犯、後者が着手時期の問題です。通常は、どちらか一方が問題になることが多いわけですが、本問では両方の問題が含まれているので、区別して両方書くべきでしょう。
一方、Ｘの方は、１３歳で、一般に是非弁別能力があるとされる年齢。しかも、是非弁別能力を特に欠く事情も見当たりません。
| （問題文より引用。太字強調は筆者。） 甲は、自宅において、Ｘに対し、「今晩、ステーキ食べたいね。Ｃ店においしそうなステーキ用の牛肉があったから、とってきてよ。」と言った。甲は、Ｘが「万引きなんて嫌だよ。」などと言ってこれを断ったため、「あのスーパーは監視が甘いから見付からないよ。見付かっても、あんたは足が速いから大丈夫。」などと言って説得したところ、Ｘは、渋々これに応じることとし、「分かった。」と言った。 （引用終わり） |
「万引きなんて嫌だよ。」と言っているものの、それは万引きが悪いことだからやるべきでない、ということなのか、「面倒くさいから嫌だ。」という程度のことかはわかりません。とはいえ、是非弁別能力を特に欠いていると認め得る方向の事実でないことは明らかでしょう。では、他の類型に当たるかというと、意思抑圧はなさそうだし、犯罪事実の認識という意味での故意もある。後は、故意ある幇助的道具といえるかという点ですが、Ｘはスナック強盗事件ほど臨機応変な行動はとっていません。
| （スナック強盗事件判例より引用。太字強調は筆者。） スナックのホステスであった被告人は，生活費に窮したため，同スナックの経営者Ｃ子から金品を強取しようと企て，自宅にいた長男Ｂ（当時１２歳１０か月，中学１年生）に対し，「ママのところに行ってお金をとってきて。映画でやっているように，金だ，とか言って，モデルガンを見せなさい。」などと申し向け，覆面をしエアーガンを突き付けて脅迫するなどの方法により同女から金品を奪い取ってくるよう指示命令した。Ｂは嫌がっていたが，被告人は，「大丈夫。お前は，体も大きいから子供には見えないよ。」などと言って説得し，犯行に使用するためあらかじめ用意した覆面用のビニール袋，エアーガン等を交付した。これを承諾したＢは，上記エアーガン等を携えて一人で同スナックに赴いた上，上記ビニール袋で覆面をして，被告人から指示された方法により同女を脅迫したほか，自己の判断により，同スナック出入口のシャッターを下ろしたり，「トイレに入れ。殺さないから入れ。」などと申し向けて脅迫し，同スナック内のトイレに閉じ込めたりするなどしてその反抗を抑圧し，同女所有に係る現金約４０万１０００円及びショルダーバッグ１個等を強取した。 （引用終わり） （問題文より引用。太字強調は筆者。） 甲は、「一番高い３０００円くらいのやつを２パックとってきて。午後３時頃に警備員が休憩に入るらしいから、その頃が狙い目だよ。」などと言い、商品を隠し入れるためのエコバッグをＸに手渡した。Ｘは、同日午後３時頃、上記エコバッグを持ってＣ店に入り、精肉コーナーにおいて、１パック３０００円のステーキ用牛肉を見付け、どうせなら多い方がいいだろうと考えて５パックを手に取り、誰にも見られていないことを確認した上で同エコバッグに入れた。 Ｘは、そのまま店を出ようと考えて出入口付近に差し掛かったところ、同所にあった雑誌コーナーにＸの好きなアイドルの写真集（販売価格３０００円）を見付けてにわかにこれが欲しくなり、同写真集１冊を手に取ったまま、いずれも精算することなく店外に持ち出した。 （引用終わり） |
スナック強盗事件では、犯行をより確実にするような賢い行動をとっています。一方で本問では、ほとんど甲に言われたとおりにやっている。違うのは、ちょっと多めに牛肉を取ったのと、余計な写真集まで持って帰ってきたことです。これは、「臨機応変」という表現にはちょっとなじまない。なので、本問では、安易に「臨機応変」という言い回しはしない方がいいのかな、と感じます。ただ、牛肉を多めに取ってきたり、自分が欲しい写真集も持って帰ってくるというのは、単なる手足として機械的に指示に従ったという感じとは違う。この点を指摘して、故意ある幇助的道具にもならないよ、という趣旨を書ければ、判例を踏まえた論述となるでしょう。ここは予備校であまり適切な解説がされなさそうなので、詳しく説明をしておきました。規範的障害説か行為支配説か、実行行為性か正犯性か、という前に、判例の枠組みを踏まえておく必要があります。道具性を否定した後は、（共謀）共同正犯でひたすら当てはめ大魔神。なお、写真集について共同正犯を否定した場合、理論的には教唆、幇助が問題となり得ます。とりわけ、「Ｘは、写真集を甲の渡したエコバッグに入れて持ち去った。」というような事情があった場合には、幇助は書くべきです。しかし、本問では周到にそのような表現が避けられています。
| （問題文より引用。太字強調は筆者。） Ｘは、同日午後３時頃、上記エコバッグを持ってＣ店に入り、精肉コーナーにおいて、１パック３０００円のステーキ用牛肉を見付け、どうせなら多い方がいいだろうと考えて５パックを手に取り、誰にも見られていないことを確認した上で同エコバッグに入れた。Ｘは、そのまま店を出ようと考えて出入口付近に差し掛かったところ、同所にあった雑誌コーナーにＸの好きなアイドルの写真集（販売価格３０００円）を見付けてにわかにこれが欲しくなり、同写真集１冊を手に取ったまま、いずれも精算することなく店外に持ち出した。Ｘは、帰宅し、上記写真集を自分の部屋に置いた後、牛肉５パックが入った上記エコバッグを甲に渡した。 （引用終わり） |
「普通エコバッグに入れるだろ。」と思うところ。出題側は、不自然を承知で敢えてこのような事情にしたのでしょう。そうすることで、「エコバッグを写真集の窃取に用いたから幇助かな。」と思われないように気を配っている。そんなところを読み取って、「多分、教唆・幇助を書いて欲しいという趣旨ではないよね。」と判断すべきなのだろうと思います。
設問２は、一見すると理論を問う問題にみえますが、中身を見ると、単なる当てはめ問題であることがわかります。このような出題形式になったのは、「反抗抑圧に至らないから、「暴行」に当たらない。よって、事後強盗は成立しない。以上」のように１つの要件を否定して結論を出されてしまうと困るので、確実に３つについて検討させたい、という趣旨によるものでしょう。それだけの理由なので、特に難しいことを考えずに、普通に「規範→当てはめ」の形式で書いていけば足りると思います。
参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（刑法総論）」、「司法試験定義趣旨論証集（刑法各論）」に準拠した部分です。
| 【参考答案】 第１．設問１ １．ブドウの窃盗未遂（２４３条、２３５条） （１）Ｙを道具とする間接正犯か。道具というためには、責任無能力者、故意のない者、意思を抑圧された者であることを要する（判例）。刑事未成年者は一律に責任無能力者とされる（４１条）が、それだけで直ちに道具といえないから、是非弁別能力を欠くことも要する（巡礼事件、スナック強盗事件各判例参照）。 Ｙは６歳で、指示に対しちゅうちょしたのも善悪の判断によるとは評価しがたいから、刑事未成年というだけでなく是非弁別能力も欠くといえる。したがって、Ｙは道具である。 （２）諸事情の変動により結果が発生する可能性があったと認められるときは、行為の性質上、結果発生が絶対に不能なものとはいえないから、不能犯は成立しない（空気注射事件判例参照）。 確かに、Ｙは６歳で１人で、Ｃは大型スーパーであり、果物コーナーを見つけてブドウを取り、見つからず店を出るのは容易でない。しかし、Ｙは直前に甲と果物コーナーを歩き、陳列棚のブドウを手に取って見せられ、約１０分間かけて店内を探しており、諸事情の変動により偶然に果物コーナーを発見し、店員に発見されずにブドウを持って店を出ることができた可能性はあった。 したがって、不能犯でない。 （３）実行の着手とは、構成要件該当行為の開始又はこれと密接な行為であって、結果発生に至る客観的危険性を有するものをいう。間接正犯において、結果発生に至る客観的危険性が生じるのは被利用者の行為によるから、被利用者の行為に実行の着手を認めるべきである。 Ｃは大型スーパーで、営業中であるから、入店しただけで占有侵害の客観的危険性が生じる密接な行為とまではいえず、少なくとも、陳列棚の目前にまで至ることを要する。 Ｙは果物コーナーの場所が分からず、ブドウの陳列棚の目前まで至らなかったから、未だ占有侵害の客観的危険性は生じていない。 （４）よって、同罪は成立しない。 ２．牛肉・写真集の窃盗 （１）Ｘは１３歳で一度「万引きなんて嫌だよ。」と断ったから、刑事未成年であるが是非弁別能力を欠くといえない。渋々であるが自己の意思で応じたから意思抑圧はなく、万引きの認識はあるし自己の判断で３パック多い牛肉と写真集も取り、写真集は自分の部屋に置き、牛肉も甲Ｙと共にすべて食べたから幇助的道具でもない。したがって、道具といえず間接正犯とならない。 （２）共謀共同正犯（６０条）が成立するには、自己の犯罪としてする意思（正犯意思）、意思の連絡（共謀）、共謀者の一部による犯罪の実行が必要である。 ア．甲は、Ｘの親で、「今晩、ステーキ食べたい」という自らの動機から、一番高い３０００円くらいのステーキ用牛肉という対象、警備員が休憩に入る午後３時頃という犯行時刻を自ら計画し、エコバッグという道具も提供してＸに指示したから、正犯意思がある。甲の指示に対し、Ｘは「分かった。」と言ったから、共謀がある。 イ．Ｘによる実行があるが、甲の指示にないこともした。 共謀内容と異なる犯罪が行われた場合において、共謀にのみ参加した者に共謀共同正犯が成立するためには、共謀と実行正犯の行為との間に因果関係があることを要する（教唆の事案におけるゴットン師事件判例参照）。 ３パック多く取ったのは指示を逸脱する意思でなく、「どうせなら多い方がいい」と指示目的をより増進するつもりで、５パックともエコバッグに入れて甲に渡したから、共謀と因果関係がある。 確かに、写真集は牛肉持出しの機会で、甲の指示がなければ持出しはなかった。しかし、牛肉と無関係で精肉コーナーでなく、店を出ようと出入口付近に差し掛かった雑誌コーナーで偶然に見付けてにわかに欲しくなっただけで、被写体はＸの好きなアイドルで、甲に報告せず自分の部屋に置いたから、共謀と因果関係はない。 以上から、牛肉５パックの限度で共同正犯となりうる。 （４）甲は、「こんなにとってきてどうすんのよ。」と言っており、未必にも５パックの認識はなかったが、窃盗という同一構成要件内の錯誤であり故意がある。 （５）Ｘは刑事未成年で責任がないが、構成要件該当性及び違法性を備えるから、共同正犯成立を妨げない（制限従属性説）。 （６）よって、牛肉５パックの限度で同罪が成立する。 ３．牛肉を食べた点は上記２の窃盗の共罰的事後行為である。 ４．よって、牛肉５パックの窃盗の罪責を負う。 第２．設問２ １．事後強盗（２３８条）の暴行・脅迫は、通常の強盗と同様、相手方の反抗を抑圧する程度のものであることを要する。 甲もＦも３５歳女性で、両手で胸部を１回押してＦは尻餅をついたが体勢を立て直すことは容易であるから、反抗抑圧に足りない。 したがって、暴行・脅迫がなく事後強盗は成立しない。 ２．事後強盗の暴行・脅迫は、窃盗の機会の継続中に行われることを要する（判例）。窃盗の機会が継続しているか否かは、時間的場所的接着性、被害者等による追跡可能性、犯人の犯意の継続性等を総合的に考慮して判断すべきである。 確かに、Ｅ店を出て１８分後、隣接駐輪場であり時間的場所的接着性がある。しかし、一度Ｅ店から約４００ｍ離れた公園に逃走し、約１０分間とどまって誰も追ってこないことを確認しており、追跡が中断した。駐輪場に戻ったのは自転車を取るためで、犯意継続に乏しい。 したがって、窃盗機会継続中でなく事後強盗は成立しない。 ３．事後強盗の既遂・未遂は窃盗の既遂・未遂で判断する（判例）。占有の移転時期は、財物の大きさ・数量、搬出の容易性、占有者の管理状況等を総合的に考慮して判断する。 確かに、テレビの入った箱は１つで、トートバッグに入った。しかし、箱は５０ｃｍ×４０ｃｍ×１５ｃｍと大きく、上部が１０ｃｍほどはみ出した。３５歳女性の甲が１人で見つからず搬出するのは容易でない。しかも、Ｅ店は営業中で警備員Ｆがおり、一部始終を目撃していた。以上から、占有はいまだＤにあり、甲に移転していない。 したがって、窃盗は未遂で事後強盗既遂は成立しない。 以上 |