令和４年予備試験論文式刑事実務基礎参考答案

【答案のコンセプトについて】

１．当サイトでは、規範の明示と事実の摘示ということを強調してきました。それは、ほとんどの科目が、規範→当てはめの連続で処理できる事例処理型であったためです。近時の刑事実務基礎は、事実認定・当てはめ重視の事例処理型の設問と、民事実務基礎のように端的に解答すれば足りる一問一答型の設問の両方が出題されます。事例処理型の場合でも、規範の明示より事実の摘示・評価が重視されやすい傾向です（規範の明示が特に要求される場合には、設問にその旨が明示されています。）。参考答案は、そのような傾向を踏まえ、事例処理型の設問については、事実の摘示・評価を重視した答案を作成することとしています。

２．今年の刑事実務基礎には、２つの特徴があります。１つは、雑に解答しようと思えば一言で解答できそうな反面、丁寧に書こうと思えばいくらでも丁寧に書けそうだ、ということです。このような場合、すべて丁寧に書いた方がよいとは必ずしもいえませんし、時間と紙幅には限りがあります。何をどの程度書くか。また、丁寧に書きたいが、時間・紙幅が厳しい場合に、どう対処するか。これが、本問では重要なポイントです。もう１つは、問題文読解の重要性がとても高い、ということです。問題文をきちんと読んでいないと、解答の方向性を誤って配点をほとんど取れなくなってしまったり、逆に、問題文をよく読むことで、難しい問題でも最低限の論述ができるようになっています。問題文を的確に読んで対処できたか。これも、本問では合否を分ける重要なポイントです。これらのことは、例年の刑事実務基礎にも当てはまらないわけではありませんが、今年は、特にこの要素が強いと感じます。
　設問１は、まず、設問をよく読んで、検察官の想定する立証構造を把握しておくことが重要です。

　この部分から、共謀共同正犯を基礎付ける事実について、Ｂ供述を直接証拠として認定しようとしているのだな、と読み取る必要があります。だから、Ｂ供述が信用できるかを検討し、信用できるのであれば、Ｂ供述の内容どおりの事実が認められるから、その供述内容から、共謀共同正犯の成立を認定するという流れになる。そのことを理解していれば、小問（１）において、証拠①から⑨及び証拠⑪から⑯は、間接証拠としてではなく、Ｂ供述の信用性に係る補助証拠として使うのだということがわかる。供述の信用性の考慮要素のうち、本問のメインは客観事実との一致であるということは、それらの証拠から読み取れるでしょう。ここは、時間・紙幅が無制限なら、まず、各証拠から認定できる客観事実を確定した上で、それとＢ供述を対照するという手順を踏むべきですが、そんなことをやっていては、どう考えてもパンクする。本問は、各証拠を読み解いて、Ｂ供述と整合する部分との対応関係を問う趣旨であることは明らかです。なので、Ｂ供述のどの部分が、どの証拠と対応するかを指摘する。それだけでも、結構大変です。適宜、日本語を崩さざるを得ない場合もあるでしょう。具体的には、参考答案を参照してみて下さい。それから、共犯者供述なので引込みの危険も考慮すべきなのですが、後の設問４は、そのヒントになります。設問４のＢの公判供述は、「引き込む場合はこんな供述をするのだよ。」という良い例で、そんな供述はしていない、ということが、逆に設問１段階において引込みの危険が低いことを示しているのです。なお、既に判明している証拠から明らかでない事実、例えば、作業着と帽子は自分で購入したとか、ロープは自分の家にあったものだ、という供述部分について、「客観事実からは明らかにならない秘密の暴露なので信用性が高い。」等と評価するのは誤りです。なぜなら、「秘密の暴露に当たる。」という評価は、「作業着と帽子をＢが購入した。」、「ロープはＢの家にあった。」という事実が真実と確認されたことを前提とするわけですが、本問ではその前提を欠いているからです（「作業着と帽子をＢが購入した。」、「ロープはＢの家にあった。」という事実は、Ｂの供述の信用性が認められて初めて、Ｂの供述内容から認定できる事実です。）。

　また、「通常自分に不利なことは言わないはずなので、自ら犯行を認めるＢ供述は信用できる。」とするのも、刑事の事実認定としては適切ではありません。自らの関与を素直に認めている点は、供述が真摯であるとか、Ａに一方的に転嫁しようとしていない、という限度の評価にとどめるべきでしょう。
　次に、小問（２）ですが、これは上記の検察官の立証構造を理解していれば、Ｂ供述の内容どおりの事実が存在するという前提で、共謀共同正犯の当てはめをすれば足りることがわかります。その意味では、刑法の当てはめとほとんど同じです。設問をよく読まないで、検察官の立証構造を把握しないまま解き始めると、証拠①から⑨及び証拠⑪から⑯を間接証拠として、間接事実型の立証、例えば、「証拠⑪から、ＡＢが通話しており……を推認させる。」のような論述を延々と行うような解答をしてしまうことになりやすい。これは、相当の時間と紙幅を消費するにもかかわらず、ほとんどが余事記載となるので、かなり厳しい評価になってもやむを得ないでしょう。ここでも、当てはめは丁寧にやりたいけれど、時間と紙幅の限界との戦いが厳しい。参考答案のように日本語を崩して配点を取りに行くやり方は、このような場合の有効な方法論です。
　設問２はマニアックな内容で、「最初は物語方式で出しておいて、弁護人が争ったら立証構造方式を出すんだよね。」という、知っている人からすればそれだけの話です。とはいえ、ほとんどの受験生が知らなかったのではないかと思います。しかし、諦めたら、そこで終了です。条文や問題文を読み解いて、最低限の論述ができないか、粘る必要がある。まず、設問に、「公判前整理手続の制度趣旨に言及しつつ」と書いてあるわけですが、これは覚えている必要はなくて、現場で条文を見て何とかする。

　条文の文言をうまく繋ぎ合わせれば、「公判前整理手続の趣旨は、事件の争点・証拠を整理することで、充実した公判の審理を継続的、計画的かつ迅速に行う点にある（刑訴法３１６条の２第１項）。」くらいのことは書けるでしょう。問題は、追加提出を求めた理由ですが、問題文にはちゃんとその経緯が書いてある。 

　とりあえず、「時系列だと弁護人が争ってきたとき何か不便だから、主張と証拠の構造が分かるやつが必要なのね。」ということはわかる。これをそのまま書き写すことも考えられますが、それだけではちょっと芸がない。わざわざ設問で、「公判前整理手続の制度趣旨に言及しつつ」とされているわけですから、制度趣旨の文言に引っ掛けるくらいの頑張りを見せるべきです。例えば、以下のような程度の論述は、知識が何もなかったとしても、書けるようになりたいところです。

　本当は、どんなことが問われていたのか。簡単に説明すると、証明予定事実記載書には、大きく分けて２つの方式がある。１つは、時系列で事実関係を説明していく書き方。物語のような感じになるので、「物語方式」と呼ばれます。平成２６年予備試験刑事実務基礎の問題文末尾の【別紙１】に掲載されている証明予定事実記載書が、物語方式の記載例です。本問でいえば、証拠⑩のＢ供述は時系列順の内容になっていますから、これに対応する証拠を付記すれば、そのまま物語方式の証明予定事実記載書になります。もう１つは、時系列ではなく、立証構造に沿って事実を記載する方式です。立証構造に沿って記載されるので、「立証構造方式」と呼ばれます。この両者を組み合わせた方式もあり、「ハイブリッド方式」と呼ばれたりします。両者の長所、短所については、実は、設問１を解いたときに実感しているはずで、これが一応ヒントにはなっています。証拠⑩のＢ供述は時系列で書いてあるので、事案の概要が掴みやすい。一読すれば、「なるほどこんな事案だったのか。」とすぐにわかる。一方で、立証構造はわからない。前記のとおり、検察官がＢ供述を直接証拠として立証しようとしているのか、①から⑨及び⑪から⑯までの証拠から間接事実を推認して、その総合によって立証しようとしているのかは、前に引用した設問１の記載から初めて明らかになるわけで、証拠⑩のＢ供述のような時系列の物語方式ではわからないのです。なので、設問１では、小問（１）でＢ供述の各部分と各証拠との対応を考えなければいけないし、小問（２）ではＢ供述のどの部分が共謀共同正犯の成立要件に当てはまるのかを検討しなければならなかったのでした。設問１で解答した感じのことを整理してまとめたものが、「立証構造方式」の証明予定事実記載書です。設問１で解答したような内容の証明予定事実記載書を見れば、裁判所は、「じゃあＢ供述の信用性の有無を中心に審理しましょうね。」となりますし、弁護人も、「検察官は直接証拠型で立証しようとしているのだな、そうであれば、間接事実の推認過程を争うとかそういうのではなくて、Ｂ供述の信用性を減殺する立証活動をしないといけないんだな。」とわかる。そんな感じで争点・証拠を整理すれば、充実した公判の審理を継続的、計画的かつ迅速に行うことができるので、公判前整理手続の趣旨が実現できるよね。そんな解答が想定されているのでしょう。
　設問３は一番難易度が低い問題で、問題文を見れば、解答すべき内容の大筋は明らかです。

　「第２回公判期日にＢの証人尋問があって、㋒はその前だけど、㋓はその後だからだろ。」で終わり。なのですが、その一言で終わってしまった答案には、あまり点が付かないでしょう。おそらく、最も合否を分けそうなのは、刑訴法８１条を摘示しているかどうかです。

　なんとなくその場の思い付きで解答していると、条文摘示をうっかり忘れてしまう。８１条の罪証隠滅のおそれの当てはめですよ、という形式で解答していれば、おそらくここは合格レベル。後は、罪証隠滅のおそれに関する考慮要素をどれだけ丁寧に検討しているか、というところですが、当てはめの事実がそれほどないので、ここはそれほど頑張るところではなさそうだ、という判断をすべきなのでしょう。なので、冒頭で考慮要素を列挙して個別に当てはめる、というところまでは、しない方がよさそうです。
　設問４は、まず小問（１）で、弁護人は証拠⑩で積極的に事実を立証したいのではなくて、Ｂの公判供述を弾劾しようとしているんだよね、ということを読み取る。そこで、公判前整理手続後の弾劾証拠と３１６条の３２第１項の「やむを得ない事由」という刑訴法の論点が出てくるな、ということに気付きたい。ここまで書ければ合格レベルでしょう。後は、公判供述と証拠⑩のどの部分が矛盾するか、犯罪の成否に関わることか、量刑事由にとどまるか等について触れられていれば、上位という感じでしょう。小問（２）は、弾劾証拠は非伝聞なんだから同意・不同意とか言うわけないよね、というただそれだけの問題ですが、ここでいう異議は、証拠決定前の証拠意見（刑訴規則１９０条２項）であって、証拠決定に対する異議（刑訴法３０９条１項、刑訴規則２０５条１項ただし書）とは異なることに注意が必要です。

　参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集刑訴法」に準拠した部分です。

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