令和５年司法試験論文式公法系第１問参考答案

【参考答案（その１）】

第１．設問１

１．遺族の範囲（骨子第３）

（１）年齢要件そのもの

ア．２５条適合性

　著しく合理性を欠き、明らかに立法裁量の逸脱濫用とみざるをえないかで判断する（堀木訴訟判例参照）。
　確かに、遺族が就労によって自ら収入を確保することを促進する目的は、女性の就労促進という観点からも、著しく不合理とはいえない。年齢が高くなると職を得ることが難しくなるから、年齢を要件とする手段は著しく不合理でないとみえる。
　しかし、遺族年金の趣旨は、被保険者の死亡後の遺族の生活を守る点にある。ひとり親は子育ての負担があり、年齢が若くても十分な収入のある職を得ることは難しいから、年齢を理由に支給しなければ、健康で文化的な最低限度の生活（同条１項）を営めなくなる。
　以上から、著しく合理性を欠き、明らかに立法裁量の逸脱濫用とみざるをえない。
　よって、２５条に反する。

イ．１４条１項適合性

　立法目的に合理的根拠があるか、具体的な区別と合理的関連性があるかで判断する（国籍法事件、非嫡出子相続分差別事件各判例参照）。自らの意思や努力によっては変えることのできない事柄で区別される場合であって、重要な法的地位に関わるときは、実質的相当性も審査する（国籍法事件、非嫡出子相続分差別事件各判例、再婚禁止期間事件における千葉勝美補足意見参照）。尊属殺事件判例も実質的均衡を考慮している。
　年齢は同項後段の「社会的身分」に当たらない（高齢公務員待命処分事件判例参照）としても、自らの意思や努力によって変えることができない。新遺族年金を受給できるかは重要な法的地位に関わる。
　上記アに示した理由により、立法目的に合理的根拠があるとしても、具体的な区別と合理的関連性がなく、遺族が就労によって自ら収入を確保することを促進する目的のために年齢要件を課すことは、ひとり親の負担と均衡を欠き、実質的相当性がない。
　よって、１４条１項に反する。

（２）年齢要件の男女格差の１４条１項適合性

　性別は同項後段で列挙され、自らの意思や努力によっては変えることができない。新遺族年金を受給できるかは重要な法的地位に関わる。
　男女の就労状況、収入の大きな格差を考慮することは、男女の役割についてのステレオタイプの発想に基づいており、目的の合理的根拠ないし具体的な区別との合理的関連性を欠く疑いがある。１５歳も格差を設けることは、就労状況、収入の考慮の必要性と比較して夫の不利益が大きすぎるから、両者の均衡を欠き、実質的相当性がない。
　よって、１４条１項に反する。

２．旧遺族年金受給者の受給資格喪失の２５条適合性

（１）既に生じている旧遺族年金受給権を消滅させてしまう以上、前記１（１）アのような広い立法裁量は認められず、消滅を正当化する積極的理由が必要である。
　新旧遺族年金制度の下での公平性を担保するという目的は、単に新制度の下では受給できないのに、旧制度の下では同じ事情でも受給できている人がいるという不公平感をなくすという程度のものであるから、現在受給している旧遺族年金を受給できなくなれば、月十数万円の収入がなくなり、生活への影響が大きいことも考慮すると、消滅を正当化する積極的理由とはいえない。

（２）よって、２５条に反する。

第２．設問２

１．遺族の範囲（骨子第３）

（１）年齢要件そのもの

ア．２５条適合性

（ア）生活に困窮するひとり親は生活保護を受けることができるとの反論が想定される。
　しかし、生活保護は利用しうるすべての資産を活用した上でないと受けられず、受給者は資産を有していないか常にチェックされるから、私は、上記反論は適切でないと考える。

（イ）ひとり親に支給しなければ、健康で文化的な最低限度の生活を営めなくなるとは必ずしもいえないとの反論が想定される。
　保育園・学童保育の充実化などが進み、ひとり親の就労障壁は取り除かれてきている。新制度案では、子がいる場合、配偶者が年齢要件を満たさなくても子が受給できる（骨子第３の３、第４、第７）から、家庭全体の受給額の差は月２万円にとどまる。子を養育する親に支給される児童手当、ひとり親に支給される児童扶養手当による経済支援もある。
　以上から、私は、上記反論は適切と考える。
　したがって、著しく合理性を欠くとはいえず、２５条に反しない。

（ウ）よって、Ｘの意見は適切でない。

イ．１４条１項適合性

　上記ア（イ）に示した理由により、具体的な区別と合理的関連性があり、遺族が就労によって自ら収入を確保することを促進する目的のために年齢要件を課すことがひとり親の負担と均衡を欠くともいえないから、実質的相当性がある。
　したがって、１４条１項に反しない。
　よって、Ｘの意見は適切でない。

（２）年齢要件の男女格差の１４条１項適合性

ア．男女の就労状況、収入の格差を是正するアファーマティブ・アクションであるから実質的相当性は不要であるとの反論が想定される。
　しかし、目的が格差の解消にあっても、不利益を受ける者にとっては偶然の事情に変わりはないし、行き過ぎた逆差別となるおそれもあるから、実質的相当性の審査が必要である。
　以上から、私は、上記反論は適切でないと考える。

イ．男女の就労状況、収入の格差の実情を示す統計が存在するとの反論が想定される。
　確かに、昨年の給与所得者の年収では、男女の平均で２倍の格差があり、４０・５０代でも１．５倍の格差がある。これは、４５歳から５４歳の正規雇用者数で男性が女性の倍であることが示すとおり、女性に非正規が多いからであり、女性がとりわけ４０歳以上で新たに正規雇用の職を得ることが困難なことが統計上示されている。
　しかし、男女共同参画の動きが進む中、状況は変わってきており、現状を踏まえて男女差を設けると、女性の就労促進につながらず、現状を固定化することになる。
　以上から、私は、上記反論は適切でないと考える。

ウ．よって、Ｘの意見は適切である。

２．旧遺族年金受給者の受給資格喪失の２５条適合性

（１）子のいる妻が遺族年金受給資格を欠くことになっても、子が遺族年金を受給でき、家庭全体では月２万円程度の減収にとどまるとの反論が想定される。
　しかし、子の養育にはいろいろとお金がかかり、生活への悪影響は無視できないから、私は、上記反論は適切でないと考える。

（２）旧遺族年金受給者の期待利益を考慮した経過措置（骨子第６）があるとの反論が想定される。
　しかし、５年間で自活できるか疑問であり、３年目からは支給額が半減される以上、経過措置は不十分である。
　以上から、私は、上記反論は適切でないと考える。

（３）よって、Ｘの意見は適切である。

以上 

【参考答案（その２）】

第１．設問１

１．遺族の範囲（骨子第３）

（１）年齢要件そのもの

ア．２５条適合性

（ア）同条の趣旨は、福祉国家の理念に基づく国の責務を宣言する点にある。同条は国の責務を定める客観法であり、個々の国民の主観的権利を保障するものではない。したがって、同条違反による違憲の原因は、個々の国民の主観的権利を侵害した点ではなく、同条の定める客観義務に違反した点にある。
　上記のとおり、同条は国権の作用に対し一定の目的を設定しているものの、最低生活（同条１項）はきわめて抽象的・相対的で、具体化にあたり立法府の高度な政策技術裁量にゆだねざるをえないから、同条適合性は、著しく合理性を欠き、明らかに立法裁量の逸脱濫用とみざるをえないかで判断する（以上につき、堀木訴訟判例参照）。

（イ）年齢要件の目的は、遺族、特に女性の就労促進にある。この目的自体が不合理とはいえない。
　しかし、同条が広範な立法裁量を認める根拠は、最低生活（同条１項）の抽象性・相対性等にあるから、同条は最低生活の判断に係る裁量を認めるにとどまる。したがって、最低生活の判断とは全く別に専ら就労促進を重視し、あるいは最低生活を犠牲にして就労促進を優先することは、裁量権の行使として著しく不合理で、明らかな裁量逸脱とみざるをえない。
　一般に、就労により収入を得ることで最低生活が実現できるならば、支給は不要といえ、年齢は就労可能性の指標の１つとして考慮できる。しかし、ひとり親は子育ての負担があり、年齢が若くても十分な収入のある職を得ることは難しいから、年齢のみを理由に支給しなければ、最低生活を営めなくなるおそれがある。
　それにもかかわらず、就労促進を重視して一律の年齢要件を設けることは、最低生活の判断とは全く別に専ら就労促進を重視し、あるいは最低生活を犠牲にして就労促進を優先するといえる。したがって、著しく合理性を欠き、明らかに立法裁量の逸脱とみざるをえない。

（ウ）よって、２５条に反する。

イ．１４条１項適合性

（ア）１４条１項の「平等」は相対的平等を意味し、合理的根拠に基づく区別は同項に違反しない（高齢公務員待命処分事件判例参照）。一般に、立法裁量事項に関する区別の同項適合性は、立法目的に合理的根拠があるか、具体的な区別と合理的関連性があるかで判断する（国籍法事件、非嫡出子相続分差別事件各判例参照）。なぜなら、立法裁量の枠内における不平等状態の合理性の審査であって、精神的自由の制限のように得られる利益と失われる利益の考量を必要とする場面（猿払事件判例参照）ではないからである（再婚禁止期間事件における千葉勝美補足意見参照）。もっとも、自らの意思や努力によっては変えることのできない事柄（客観条件）で区別される場合であって、重要な法的地位に関わるときは、本人にとって偶然の事情によって重大な不利益を負わせることとなるから、実質的相当性も審査する（国籍法事件、非嫡出子相続分差別事件各判例、再婚禁止期間事件における千葉勝美補足意見参照）。尊属殺事件判例も実質的均衡を考慮している。
　なお、同項の「社会的身分」とは、人が社会において占める継続的な地位をいい、年齢はこれに当たらない（高齢公務員待命処分事件判例参照）から、同項後段列挙事由についての学説の採否は問題とならない。

（イ）年齢は、自らの意思や努力によって変えることができない。遺族年金を受給できるかは生計維持を左右するから、重要な法的地位に関わる。
　遺族年金の趣旨は、被保険者の死亡後の遺族の生活を守る点にあるが、就労により収入を得ることができるかによって保護の必要性が異なり、就労できる者に自活を求めることには合理性があるから、就労促進の目的には合理的根拠がある。年齢が高くなると職を得ることが難しくなるから、就労可能性の指標として年齢で区別することに関連性が全くないとはいえない。
　しかし、ひとり親は子育ての負担があり、年齢が若くても十分な収入のある職を得ることは難しいから、年齢を理由に支給しなければ、最低生活を営めなくなるおそれがある。
　したがって、一律に年齢で区別することに合理的関連性がなく、就労促進の目的に比べてひとり親の負担が過大で均衡を欠き、実質的相当性がない。
　よって、１４条１項に反する。

（２）年齢要件の男女格差の１４条１項適合性

ア．性別は同項後段列挙事由であるが、同項後段は歴史的差別の典型例を示したにとどまり、他の差別を軽視する趣旨ではないから、例示にすぎない（高齢公務員待命処分事件、尊属殺事件各判例参照）。
　もっとも、性別は、自らの意思や努力によっては変えることができず、遺族年金を受給できるかは重要な法的地位に関わるから、実質的相当性も審査する。このことは、後段列挙事由による差別は歴史的に許されない悪質なものであるから、審査基準を厳格にすべきであるとする学説の趣旨とも合致する。

イ．就労による収入の有無、程度は保護の必要性に関わるから、男女の就労状況、収入を考慮することには合理的根拠がある。
　しかし、１５歳もの格差を設け、一律に区別することについては、男女の役割についてのステレオタイプの発想に基づくもので、少なくとも６０歳前後までは男女とも通常の職務であれば企業経営上要求される職務遂行能力に欠けるところはない等として定年の男女格差を不合理な差別とした日産自動車事件判例の趣旨も踏まえると、合理的関連性がない。また、就労状況、収入の考慮の必要性と比較して夫の不利益が過大であるから、両者の均衡を欠き、実質的相当性がない。
　よって、１４条１項に反する。

２．旧遺族年金受給者の受給資格喪失の２５条適合性

（１）既に生じた旧遺族年金受給権の消長は、最終的には国民の財産上の利害に帰着するから、これを消滅させる立法の２５条適合性は、前記１（１）ア（ア）のような裁量逸脱濫用の審査ではなく、財産権の内容の不利益変更と同様に、内容変更に伴って当然容認される程度の不利益にとどまるかで判断する（国有農地売払特措法事件判例参照）。判断に当たっては、既に具体に発生した権利のはく奪か、期待の喪失にとどまるかを考慮する（同事件、損益通算廃止事件各判例参照）。このことは、「向上及び増進」（２５条２項）の文言や立法で具体化された権利の制約と観念できること（抽象的権利説）を根拠として、いったん保障された内容を後退させることは、自由権の制約と同様の正当化根拠がない限り許されないとする学説（制度後退禁止原則）の趣旨とも合致する。
　年金受給権には、基本権である受給しうる地位と、その地位から発生する支分権があるところ、骨子第５は、旧遺族年金について、後者の内容変更にとどまらず、前者の地位そのものを否定する。既に旧遺族年金を受給する者については、前者の地位が既に確定しており、具体に発生した権利といえる。骨子第５は、これをはく奪する。新制度に移行するに当たり、旧遺族年金を受給してきた者は新制度の対象外とし、当面は新制度と旧遺族年金とを併存させることも制度的に可能であり、それが財源上困難であるとの事情はうかがわれない。新旧遺族年金制度の下での公平性を担保するという目的は、単に新制度の下では受給できないのに、旧制度の下では同じ事情でも受給できている人がいるという不公平感をなくすという程度のものであるから、新制度への移行に伴って当然容認されるものではない。
　以上から、新制度への移行に伴って当然容認される程度の不利益にとどまるとはいえない。

（２）よって、２５条に反する。

第２．設問２

１．遺族の範囲（骨子第３）

（１）年齢要件そのもの

ア．２５条適合性

（ア）生活に困窮するひとり親は生活保護により最低生活を維持できるから、２５条違反の問題は生じないとの反論が想定される。
　しかし、２５条の趣旨を実現する施策は生活保護だけでなく、他の社会福祉施策と相互補完の関係にある。遺族年金は、死亡した者によって生計を維持していた者は類型的に保護を要することに着目し、生活保護のように利用しうるすべての資産の活用を要件とせず、受給者の資産を個別に調査することなく支給することとしたものであるから、上記施策の１つとして生活保護を補完するものである。そうである以上、遺族年金の制度形成について立法裁量の逸脱濫用があれば、同条違反の問題が生じることは当然である。
　以上から、私は、上記反論は適切でないと考える。

（イ）他の施策との相互補完によって、ひとり親についても最低生活は維持されるとの反論が想定される。
　上記（ア）のとおり、２５条の趣旨を実現する施策は単一の制度に限られず、複数の制度と相互補完の関係にある。
　したがって、遺族年金だけでなく、他の制度も加味して判断すべきところ、保育園・学童保育の充実化などが進み、ひとり親の就労障壁は取り除かれてきている。子を養育する親に支給される児童手当、ひとり親に支給される児童扶養手当による経済支援もある。
　以上のような諸施策をも加味すると、新制度案では、子がいる場合、配偶者が年齢要件を満たさなくても子が受給でき（骨子第３の３、第４、第７）、家庭全体の受給額の差は月２万円にとどまるから、ひとり親が年齢要件によって受給できなくても、最低生活は維持しうると評価できる。
　以上から、私は、上記反論は適切と考える。

（ウ）Ｘの意見は、年齢要件によってひとり親が最低生活を営めなくなることを前提とする（第１の１（１）ア（イ））が、上記によれば、その前提を欠く。

（エ）よって、Ｘの意見は適切でない。

イ．１４条１項適合性

（ア）社会保障給付の受給要件に関する区別については、何ら合理的理由のない不当な差別取扱いかで判断すべき（堀木訴訟、学生無年金事件各判例参照）との反論が想定される。
　しかし、上記各判例の趣旨は、政策技術判断を尊重せざるをえないだけでなく、限られた財源の下で受給要件を調整する困難さも考慮すれば、何らかの合理性がある限り、違憲と断じることはできないという点にあると考えられる。年齢要件の設定に当たり財源は大きな理由とされず、専ら就労促進が強調されていること、年齢による一律の区別と就労可能性等との関連性・相当性の判断について、必ずしも高度の政策技術判断を要しないことからすれば、上記各判例の趣旨は及ばない。
　以上から、私は、上記反論は適切でないと考える。

（イ）年齢による区別は客観条件とはいえず、実質的相当性は不要であるとの反論が想定される。
　確かに、実質的相当性を要求する根拠の１つは本人にとって偶然の事情であるという点にあり、加齢は誰にでも一定の時期に訪れるから、本人にとって偶然の事情とはいえない。したがって、一般には、年齢による区別は客観条件でない。
　しかし、遺族年金の年齢要件は、被保険者死亡時を基準とする。年齢要件を満たすに至った年に死亡するか、その前年に死亡するかは、受給しようとする者にとって全くの偶然といえる。したがって、客観条件でないとはいえない。
　以上から、私は、上記反論は適切でないと考える。

（ウ）他の施策も加味すれば、合理的関連性・実質的相当性があるとの反論が想定される。
　前記ア（イ）に示した理由により、私は、上記反論は適切と考える。
　したがって、１４条１項に反しない。

（エ）よって、Ｘの意見は適切でない。

（２）年齢要件の男女格差の１４条１項適合性

ア．男女の就労状況、収入の格差を是正するアファーマティブ・アクションであるから実質的相当性は不要であるとの反論が想定される。

（ア）アファーマティブ・アクションとは、格差解消を目的として劣位にある属性の者を優遇することをいう。
　年齢要件の男女格差は、男女の就労状況、収入の現状を追認するもので、女性の就労促進につながらず、かえって現状を固定化しかねないものである。すなわち、就労・収入について女性を優遇し、男女の就労状況、収入の格差を是正しようとする趣旨でない。
　したがって、アファーマティブ・アクションとはいえない。

（イ）仮に、アファーマティブ・アクションと評価するとしても、実質的相当性の審査が不要であるとはいえない。目的が格差の解消にあっても、不利益を受ける者にとっては偶然の事情に変わりはないし、行き過ぎた逆差別となるおそれもあるからである。

（ウ）以上から、私は、上記反論は適切でないと考える。

イ．男女の就労状況、収入の格差の実情を示す統計が存在するとの反論が想定される。
　確かに、昨年の給与所得者の年収では、男女の平均で２倍の格差があり、４０・５０代でも１．５倍の格差がある。これは、４５歳から５４歳の正規雇用者数で男性が女性の倍であることが示すとおり、女性に非正規が多いからであり、女性がとりわけ４０歳以上で新たに正規雇用の職を得ることが困難なことが統計上示されている。
　しかし、女性が正規の職を得ることが難しい事情は、女性への支給の必要を基礎付ける事情であって、男性への支給を否定すべき事情ではない。男性への支給を否定すべき事情というには、４０歳以上５５歳未満の男性が就労により自活できることを基礎付けうることを要する。
　上記統計によれば、４０・５０代では、男女格差が２倍から１．５倍に縮小しており、収入の減少割合に着目すると、むしろ、女性よりも男性の方が収入の減少が著しいことが認められる。そうすると、上記統計は４０歳以上５５歳未満の男性が就労により自活できることを基礎付けうるものではなく、合理的関連性及び実質的相当性を認めるに足りない。
　以上から、私は、上記反論は適切でないと考える。

ウ．よって、Ｘの意見は適切である。

２．旧遺族年金受給者の受給資格喪失の２５条適合性

ア．２９条１項、２項は個々の国民の主観的権利として財産権を保障し（森林法事件判例参照）、国有農地売払特措法事件判例は不利益変更がその制約となることを前提とする。これに対し、２５条は国の責務を定める客観法であり、個々の国民の主観的権利を保障するものではない（堀木訴訟判例参照）から、社会保障給付の制度後退には国有農地売払特措法事件判例の趣旨は及ばないとする反論が想定される。
　しかし、上記のことは社会保障制度の形成について妥当する考え方である。既に生じた受給権は主観的権利である以上、その消滅については単なる制度形成とは異なる考慮が必要である。
　よって、私は、上記反論は適切でないと考える。

イ．子のいる妻が遺族年金受給資格を欠くことになっても、子が遺族年金を受給でき、家庭全体では月２万円程度の減収にとどまるし、新制度で遺族年金を受給できない場合にも、旧遺族年金受給者の期待利益を考慮した経過措置（骨子第６）がある点を考慮すべきとの反論が想定される。
　確かに、老齢加算廃止事件判例は、保護基準減額改定の事案において、激変緩和措置の採否も含め、生活への影響の程度を考慮している。しかし、同判例は期待利益の喪失にとどまる場合に関するものであって、具体の権利である受給しうる地位そのものをはく奪する場合に関するものではないから、その趣旨は及ばない。権利のはく奪が許されないことは質的問題であって、期待利益の保護のような量的ないし程度の問題ではないから、生活への影響が緩和されているからといって正当化する要素とはなりえない。
　以上から、私は、上記反論は適切でないと考える。

ウ．よって、Ｘの意見は適切である。

以上