【答案のコンセプト等について】
１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点があります。したがって、①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示することが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。下記に掲載した参考答案（その１）は、この①～③に特化して作成したものです。規範と事実を答案に書き写しただけのくだらない答案にみえるかもしれませんが、実際の試験現場では、このレベルの答案すら書けない人が相当数いるというのが現実です。まずは、参考答案（その１）の水準の答案を時間内に確実に書けるようにすることが、合格に向けた最優先課題です。
参考答案（その２）は、参考答案（その１）に規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をしたものです。参考答案（その２）をみると、「こんなの書けないよ。」と思うでしょう。現場で、全てにおいてこのとおりに書くのは、物理的にも不可能だと思います。もっとも、部分的にみれば、書けるところもあるはずです。参考答案（その１）を確実に書けるようにした上で、時間・紙幅に余裕がある範囲で、できる限り参考答案（その２）に近付けていく。そんなイメージで学習すると、よいだろうと思います。
２．参考答案（その１）の水準で、実際に合格答案になるか否かは、その年の問題の内容、受験生全体の水準によります。今年の公法系第２問についていえば、時間内に事例、会議録、参照条文を読解して４つの小問にすべて答えるというのは、普通の受験生には厳しいという印象です。また、設問１（１）の処分性のところは、本気で検討すると様々なことを論じることができ、ここで時間を使い過ぎてそれ以降の設問が時間不足になった人もいたでしょう。小問２（２）も、解散命令の要件と効果の関係が微妙だったり、実績資料等のヒントをうまく判断枠組みに乗せて整理することが難しかったりするので、うまくまとめきれずに途中答案のようになった人もいたのではないかと思います。そのようなことを考えると、参考答案（その１）の水準でも、合格レベルになりそうです。
３．参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集行政法【第２版】」に準拠した部分です。なお、参考答案（その１）では、処分性について、多くの概説書等で現在でも採用されているごみ焼却場事件判例の判断基準を公権力性と直接法効果性に読み替える立場（いわゆる「実務的研究」説）を採用しています。
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【参考答案（その１）】 第１．設問１ １．小問（１） （１）処分とは、公権力主体たる国・公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいい（ごみ焼却場事件判例参照）、公権力性と直接法効果性があればこれを満たす。 ア．公権力性とは、法律を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行うことをいう（労災就学援護費事件判例参照）。 イ．しかし、同項は「勧告」の文言を用い、不遵守に対する罰則規定がない。したがって、解職勧告は行政指導（行手法２条６号）であって、直接法効果性がない。 （ア）医療法勧告事件判例を参考にすれば処分性を認めうるとの見解が想定される。 （イ）解職勧告に「弁明の機会」（同条９項）が設けられているから、処分性が認められるとの見解が想定される。 （２）よって、本件解職勧告は処分に当たらない。 ２．小問（２） （１）「法律上の利益を有する者」（行訴法９条１項）とは、処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう（小田急高架訴訟判例参照）。 （２）よって、Ｄに原告適格が認められる。 第２．設問２ １．小問（１） （１）「重大な損害」（行訴法２５条２項）の判断に当たっては、損害の回復の困難の程度を考慮し、損害の性質・程度、処分の内容・性質をも勘案する（同条３項）。 （２）本件解散命令により、Ａは経営している社会福祉事業を継続することができなくなるという不利益を被る。特に、Ａは特別養護老人ホーム、老人デイサービスセンター等の複数の社会福祉事業を経営し、Ｂ県における社会福祉事業の中核を担ってきたため、多数のＡの福祉サービス利用者やＡの従業員にも不利益が生ずる。
（３）本件改善勧告、本件改善命令を経ても、Ａから依然として具体的な改善策が示されていない現状ではＡの経営基盤は不安定であり、これを放置すれば、Ａの福祉サービス利用者の待遇が悪化し、Ｂ県におけるＡの多数の利用者にも福祉サービス利用上の被害が及ぶとのＢ県の反論が想定される。 （４）以上から、「重大な損害」がある。 ２．小問（２） （１）裁量の範囲は、法律の文言・趣旨、権利利益の制約、専門技術・公益判断の必要性、制度・手続上の特別規定等から判断する（群馬バス事件、マクリーン事件等判例参照）。 （２）裁量逸脱濫用かは、重要な事実の基礎を欠くか、社会通念に照らし著しく妥当性を欠くかで判断する（マクリーン事件、呉市学校施設使用不許可事件、小田急本案事件等判例参照）。 ア．以下のようなＢ県の反論が想定される。 イ．しかし、本件貸付金は１億円で、Ａの総流動資産の２分の１に当たるが、解散を命じた例では、Ａよりはるかに資産規模の小さい法人である。Ｄは、本件貸付金の返済は直ちには困難と説明するものの、事実経緯の一部をＤから聴取できており、Ｃは、弁明手続において、本件貸付金を回収する意欲をみせている。他方、解散を命じた例では、使途不明金として理事長個人に流出した結果、破産の危機にまで陥っており、理事長自身が事案の解明にも全く協力せず、当該使途不明金の回収の見込みも立たなかった。以上から、上記反論を踏まえても、結論を左右しない。 （３）よって、本件解散命令は違法である。 以上
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【参考答案（その２）】 第１．設問１（１） １．狭義の処分とは、公権力主体たる国・公共団体が行う行為のうち、その行為によって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（ごみ焼却場事件判例参照）。 （１）法５６条７項は行政指導を指す文言である「勧告」を用い、不遵守に対する罰則規定はない。解職勧告によって遵守義務が発生するとすれば、下命（解職命令）の性質を有するから聴聞を要する（行手法１３条１項１号ハ）はずであるが、法５６条９項は弁明手続で足りるとするから、遵守義務は発生しないことが前提とされている。 （２）したがって、解職勧告の性質は法的効果のない行政指導（行手法２条６号、３２条１項）であって、直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定するものでないから、狭義の処分に当たらない（医療法勧告事件判例における藤田宙靖補足意見参照）。 ２．狭義の処分以外にも、権力的事実行為など抗告訴訟の対象とすべきものは、「公権力の行使に当たる行為」として処分性がある（行訴法３条２項かっこ書）。抗告訴訟の対象とする趣旨の法律の有無、公権力性、相手方の地位への影響、実効的な権利救済等を考慮する。 （１）行手法上、弁明手続は、不利益処分の事前手続と位置付けられている（１３条１項２号）が、行政指導の事前手続としてすることもある（行手法３６条の２第１項ただし書）。前記１（１）のとおり、法５６条９項は解職勧告に法的効果がないことを前提とするが、権力的事実行為のように、法的効果がなくても処分とされることもある。同項が解職勧告を抗告訴訟の対象とする趣旨かは判然としない。もっとも、このことは、他の要素から処分性を肯定する余地を否定するものではない。 （２）公権力性とは、法律を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行うことをいう（労災就学援護費事件判例参照）。 ア．指導・助言は私人でもなしうるから、行政指導に公権力性は認められないとの見解が想定される。 イ．法は、所轄庁に監督権を与え（５６条見出し）、解職勧告は同条７項の監督手段であり、同条８項の「他の方法」の１つと位置付けられる。その不遵守は、解職勧告の方法では監督目的を達しないとの法的評価を基礎づけうるものとして、「他の方法により監督の目的を達することができない」かの考慮要素となることが当然に予定されている。私人になしえない法制度上の特別な位置付けがある。その意味で、解職勧告は、所轄庁が法を根拠とする監督者としての優越的地位に基づいて一方的に行うといえ、公権力性がある。 （３）法的効果のない行為による相手方の地位に及ぼす影響については、法的効果と同視しうる不利益の確実性、重大性を考慮する（医療法勧告事件判例参照）。 ア．解職勧告不遵守によって相当程度の確実さで解散命令がされる運用はなく、上記判例によれば不利益の確実性を欠くとの見解が想定される。 イ．解散命令により相手方は解散し、法人格を失う（法４６条１項６号）から、解散命令に至れば重大な不利益を受ける。 ウ．以上から、解職勧告には、法的効果と同視しうる不利益の確実性、重大性がある。
（４）解職勧告の前提となる改善命令の取消訴訟の提起及び効力停止の申立てや、解散命令がされた段階でその取消訴訟を提起し、効力停止を申し立てる手段、実質的当事者訴訟としての本件解職勧告の違法確認訴訟があるから、解職勧告取消訴訟は実効的な権利救済とはいえないとの見解が想定される。 （５）以上から、解職勧告は、「公権力の行使に当たる行為」として処分性がある。 ３．よって、本件解職勧告は、取消訴訟の対象となる処分に当たる。 第２．設問１（２） １．取消訴訟は、判決の形成力によって処分の法的効果として個人に生じている権利利益の侵害状態を解消させ、その回復を図ることを目的とし、「法律上の利益」（行訴法９条１項）とは、このような権利利益の回復を指す。したがって、「法律上の利益を有する者」とは、処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいう（小田急高架訴訟判例参照）。
２．解散命令の効果により、相手方である社会福祉法人は解散（法４６条１項６号）するが、その役員も、その地位を失うとともに、評議員・役員となる資格を失う（法４０条１項５号、４４条１項）という効果を受ける。役員の地位や評議員・役員となる資格は、いずれも外延・帰属の明確な法的地位であって、評議員・役員が社会福祉法人の必要的機関（法３６条１項）として様々な権限（法４３条、４５条の１３、４５条の１６第２項）を有することに照らせば、「権利」というを妨げない。 ３．Ｄは、本件解散命令当時の業務執行理事であるから、本件解散命令の取消訴訟の原告適格が認められる。 第３．設問２（１） １．「重大な損害」（行訴法２５条２項）は、行政目的達成を一時的に犠牲にしてもなお申立人を救済する必要があるかで判断する（「表現の不自由展かんさい」事件地裁裁判例参照）。同条３項の要素を考慮する。 （１）最決平１９・１２・１８は、業務停止３か月にとどまる事案で「重大な損害」があるとした。本件解散命令は、一時的な業務停止にとどまらず、Ａが経営する複数の社会福祉事業の継続を不可能にする点で格段に重く、多数の利用者や従業員にも影響するから、行政目的達成を一時的に犠牲にしてもなお申立人を救済する必要がある。
（２）法２５条の趣旨は、福祉サービスの利用者の利益の保護（法１条）を図るため、サービス提供に十分な資産の具備を要求する点にあるところ、Ａの経営基盤は不安定で、Ａの福祉サービス利用者の待遇が悪化し、Ｂ県におけるＡの多数の利用者にも福祉サービス利用上の被害が及ぶおそれがあるから、行政目的の達成を一時的にであれ犠牲にすることはできないとのＢ県の反論が想定される。
（３）上記判例は弁護士業務に求められる高度の公益性・公共性、業務の継続性に着目したと考えられるのに対し、Ａの事業は弁護士業務と性質が異なるとのＢ県の反論が想定される。
（４）上記判例は業務停止期間の３か月以内に本案判決が確定する見込みがなく、執行停止がなければ勝訴しても処分の全部を受けたのと同様の結果となり、社会的信用の低下、業務上の信頼関係のき損等が避けられないことを考慮したと考えられるのに対し、本件解散命令については、勝訴すれば法人格を回復して事業を再開できるから、処分の全部を受けたのと同様の結果にはならないとのＢ県の反論が想定される。 （５）利用者や従業員の損害は考慮できないとのＢ県の反論が想定される。 ア．デイサービスは日常生活に必要な介護を提供し、特養老人ホームはこれに加え利用者の居所をも提供するもので、サービスの停止は利用者の生活ひいては命に関わる。法１条が「福祉サービスの利用者の利益の保護」を目的に掲げるのも、このような福祉サービスの性質に由来する。ＡはＢ県における社会福祉事業の中核を担ってきたから、従来の利用者がＢ県内において代替サービスを自力で見つけることは困難である。Ａとしては、これら利用者の不利益を回避しなければ、Ａ自身の社会的信用の低下、業務上の信頼関係のき損だけでなく、役務提供契約上の責任を負うことにもつながる。利用者の不利益はＡ自身の損害と評価しうる。 イ．現代社会においては、国民の多くは雇用されることにより生計を維持しているため、企業は雇用を創出する社会的基盤としての役割を有し、とりわけ我が国では、雇用の維持は企業の社会的責務として認識されている（労契法１６条参照）。Ａとしては、多数の従業員を解雇する事態となれば、Ａ自身の社会的信用の低下、業務上の信頼関係のき損だけでなく、雇用契約上の責任を負うことにもつながる。従業員の不利益はＡ自身の損害と評価しうる。 ウ．したがって、利用者や従業員の損害を考慮できる。 エ．以上から、上記反論は不当である。 （６）Ａの損害は事後の金銭賠償で補填することが不可能ではないとのＢ県の反論が想定される。 ２．よって、「重大な損害」が認められる。 第４．設問２（２） １．法５６条８項は、要件について「他の方法により監督の目的を達することができないとき」とし、裁量を認める文言である「認めるとき」を用いない。他方、効果として、「解散を命ずることができる」とし、裁量を認める文言である「できる」を用いる。しかし、前者の要件を充足するときは、解散命令以外の有効な方法がない以上、方法選択の効果裁量は観念できないし、監督目的不達状況にある以上、解散を命ずることなく放置する不作為裁量も考えられない。そこで、要件・効果を別個に考えて裁量を論じるのでなく、両者を一体とみて、直ちに解散命令を選択するかの判断に係る所轄庁の裁量を検討する。 ２．裁量の有無・範囲は、法律の文言・趣旨、権利利益の制約、専門技術・公益判断の必要性、制度・手続上の特別規定等から判断する（群馬バス事件、マクリーン事件等判例参照）。 ３．裁量逸脱かは、重要な事実の基礎を欠くか、社会通念に照らし著しく妥当性を欠くかで判断する（マクリーン事件、呉市学校施設使用不許可事件、小田急本案事件等判例参照）が、上記２のとおり、裁量は相当程度き束されるから、比例原則、判断過程の考慮不尽・他事考慮を慎重に検討する。すなわち、処分の必要性に比して不利益が重きに失するときは、社会通念に照らし著しく妥当性を欠く（君が代懲戒事件判例参照）。考慮不尽・他事考慮がなければ異なった結論に至る可能性があったときは（日光太郎杉事件高裁判例参照）、処分が社会通念に照らし著しく妥当性を欠いたといえる（剣道実技受講拒否事件、呉市学校施設使用不許可事件、小田急本案事件等判例参照）。 （１）解散命令は相手方の法人格を失わせる重大処分であるから、それに見合う高度の必要性を要する。実績資料を踏まえ判断する。
（２）解散を命じなかった例では、貸付金が回収されるなど、改善措置が採られたが、Ａは改善命令の期限までに改善措置を採らなかった以上、直ちに解散命令をしても著しく妥当性を欠くとまではいえないとのＢ県の反論が想定される。 （３）以上から、直ちに解散命令を選択したＢ県知事の判断は、裁量を逸脱する。 ４．よって、本件解散命令は違法である。 以上 |