【答案のコンセプト等について】
１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点があります。したがって、①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示することが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。下記に掲載した参考答案（その１）は、この①～③に特化して作成したものです。規範と事実を答案に書き写しただけのくだらない答案にみえるかもしれませんが、実際の試験現場では、このレベルの答案すら書けない人が相当数いるというのが現実です。まずは、参考答案（その１）の水準の答案を時間内に確実に書けるようにすることが、合格に向けた最優先課題です。
参考答案（その２）は、参考答案（その１）に規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をしたものです。参考答案（その２）をみると、「こんなの書けないよ。」と思うでしょう。現場で、全てにおいてこのとおりに書くのは、物理的にも不可能だと思います。もっとも、部分的にみれば、書けるところもあるはずです。参考答案（その１）を確実に書けるようにした上で、時間・紙幅に余裕がある範囲で、できる限り参考答案（その２）に近付けていく。そんなイメージで学習すると、よいだろうと思います。
２．参考答案（その１）の水準で、実際に合格答案になるか否かは、その年の問題の内容、受験生全体の水準によります。今年の民事系第１問についていえば、設問１は配偶者短期居住権の条文を見付けられない人、従前の使用貸借の議論を展開してしまう人がいそうですし、設問２は大変な難問で、基本論点に限ってみても、通常の債務不履行の議論を引取義務不履行の場合に応用して書く必要があり、設問３は、転賃料債権への物上代位という意味では典型論点ですが、当てはめ方が難しく、必要な事実の摘示、特に、先に抵当権設定登記があるのでその後の賃貸借はすべて抵当権に劣後するという大前提すら摘示できない人が多そうで、また、無理やり債権譲渡と物上代位の論点にして解答してしまった人も一定数いるようだ、ということ等を踏まえると、参考答案（その１）の水準でも、余裕で合格レベル、場合によっては上位になりそうです。
３．参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集物権【第2版補訂版】」及び「司法試験定義趣旨論証集債権総論・契約総論」に準拠した部分です。
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【参考答案（その１）】 第１．設問１（１）
１．Ｄは、被相続人Ａの配偶者で、Ａの所有する甲建物に相続開始時に無償居住していたから、遺産分割による甲建物の帰属確定日又は相続開始時から６か月経過日のいずれか遅い日までの間、甲建物を共同相続したＢＣに対し、配偶者短期居住権を有する（１０３７条１項１号）。
２．もっとも、ＤはＢＣの同意なく甲建物改築工事をし、１階部分で惣菜店を始めた。甲建物は居住用で従前の用法に従った使用とはいえず、１０３８条１項に違反する。 ３．よって、Ｄは、請求１を拒めない。請求２は、同日までに係る部分は拒めるが、その翌日以降明渡しまでに係る部分は拒めない。 第２．設問１（２） １．Ｄは、ＢＣとともに甲建物を共同相続した（８８７条１項、８９０条）から、共有持分権を有する（８９８条１項）が、ＢＣの同意なく甲建物を単独使用する。 ２．協議を経ずに共有建物を占有する共有者に対し、他の各共有者は当然にはその明渡しを請求できない（判例）。もっとも、他の各共有者は、持分過半数の決定（２５２条１項前段）を経ることにより、共有建物を占有する共有者に明渡請求をすることができる（同項後段）。 ３．もっとも、Ｄは別段の合意なく自己の持分を超える使用をしているから、対価償還義務を負う（２４９条２項）。 第３．設問２（１） １．契約①で、代金の弁済期は引渡しから２か月とされ、まだ経過していないから、Ｆの代金債務不履行を理由とする催告解除（５４１条）はできない。 ２．受領遅滞は解除権発生原因でない（４１３条）。 ３．Ｆの引取義務不履行を理由とする催告解除が考えられる。 （１）買主は当然には引取義務を負わない（５５５条）。契約①でＦが引取義務を負う旨の明示の合意もない。 （２）契約①で本件コイの引渡しは令和４年１０月１日にＥの事務所で行うとされた。同日早朝、Ｅは、本件コイを出荷用容器に入れて事務所に運び込み、終日、事務所でＦを待ったが、Ｆは来なかった。Ｆに引取義務違反があり、「債務を履行しない場合」（５４１条）に当たる。 （３）同月１６日、Ｅは、Ｆに、同月３０日までに本件コイを受け取りに来なければ同月３１日付けで契約①を解除する旨を告げ、「相当の期間を定めてその履行の催告をし」た。 （４）Ｆは、同年１０月３０日を過ぎても、本件コイを受け取りに行かなかった。「その期間内に履行がないとき」に当たる。 （５）Ｅは、釣堀の営業を断念せざるを得なかったから、「軽微」（同条ただし書）でない。 （６）以上から、同月３１日に解除の効力が生じる。 ４．よって、下線部㋐の主張は正当である。 第４．設問２（２） １（１）前記第３の３（２）のとおり、「債務者がその債務の本旨に従った履行をしないとき」（４１５条１項）に当たる。 （２）免責事由（同項ただし書）は債務者が引き受けていないリスクかで判断する。 （３）前記第３の３のとおり、同年１０月３０日経過時に解除権が発生（同条２項３号）した。 （４）以上から、填補賠償を請求できる。解除はこれを妨げない（５４５条５項）。 ２（１）通常損害（４１６条１項）とは、契約上当然予見すべき定型損害をいう。 ア．Ｆが引取義務を履行していれば、Ｅは本件コイ１００匹の価格と代金額との差額の利益を得るはずであった。引取義務を履行しないため解除に至ったことによる上記逸失利益は、契約上当然予見すべき定型損害である。 イ．損害算定は、賠償請求権発生時を基準とする（判例）。 ウ．したがって、代金１００万円との差額３０万円が通常損害として損害範囲に含まれる。 （２）ア．同年１０月末から同年１１月末までの本件コイの時価下落による１０万円の損害は、契約上当然予見すべき定型損害とはいえず、通常損害でない。 イ．「予見すべき」（同条２項）かは、契約におけるリスク分配からみて、不履行時に債務者が賠償を覚悟すべきかで判断する。 ウ．以上から、上記損害は特別損害として賠償範囲に含まれる。 （３）よって、賠償請求できるのは本件コイの代金相当額１００万円の全部でなく、そのうち４０万円の限度にとどまる。 ３（１）釣堀の営業利益１０万円は契約上当然予見すべき定型損害とはいえないから、通常損害でない。
（２）確かに、同年１０月１６日、Ｅは、Ｆに、乙池は同年１１月上旬に釣堀営業のために使用する予定があり、同年１０月末までにいったん空にしなければならないことを説明した。 （３）以上から、上記損害は賠償範囲に含まれない。 （４）よって、釣堀の営業利益１０万円について賠償請求できない。 第５．設問３ １．抵当権者は、賃料に対し物上代位権を行使できるが、抵当不動産の賃借人を所有者と同視すべき場合を除き、抵当不動産の賃借人は「債務者」（３７２条、３０４条１項本文）に当たらず、抵当権者は、転賃料に対して物上代位できない（判例）。 ２．もっとも、上記物上代位の対象は、被担保債権の不履行後に発生した転賃料債権に限られる（３７１条）。 ３．よって、同年５月分賃料債権についての物上代位権の行使は認められないが、同年６月分以降賃料債権についての物上代位権の行使は認められる。 以上
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【参考答案（その２）】 第１．設問１（１）
１．Ｄは、被相続人Ａの配偶者（１０２８条１項第１かっこ書）で、Ａの所有する甲建物に相続開始時に無償居住していたから、遺産分割による甲建物の帰属確定日又は相続開始時から６か月経過日のいずれか遅い日までの間、甲建物を共同相続したＢＣに対し、配偶者短期居住権（以下、単に「居住権」という。）を有する（１０３７条１項１号）。 ２．もっとも、ＤはＢＣの同意なく甲建物改築工事をし、１階部分で惣菜店を始めた。甲建物は居住用で店舗として使用されたことはない。従前の用法に従った使用とはいえず、１０３８条１項に違反する。
（１）Ｂは、同年８月１０日、Ｄに「あなたには甲建物に住む権利はない。直ちに出て行くように。」と述べた。消滅請求（同条３項）の意思表示と評価できるか。 （２）共同賃貸人による賃貸借契約解除は管理に当たり、持分過半数を要する（２５２条１項前段）が、消滅請求も同様に持分過半数を要するか。 （３）消滅請求前の使用利益返還を配偶者に強いるのは配偶者保護という居住権制度の趣旨に反するから、消滅請求に遡及効はなく、将来効にとどまる。 （４）以上から、居住権は同日に消滅し、Ｄは、その翌日以降の使用利益を不当利得（７０３条）として返還する義務を負う。なお、１０４０条１項ただし書は、「配偶者短期居住権が消滅したことを理由としては」とし、居住権消滅に基づく債権的明渡請求（同項本文）との関係で特に共有持分保有の抗弁を認める規定であるから、共有持分権に基づく明渡請求である請求１との関係では適用がない。 ３．よって、Ｄは、請求１を拒めない。請求２は、同年８月１０日までに係る部分は拒めるが、同月１１日から明渡しまでに係る部分は拒めない。 第２．設問１（２） １．Ｄは、ＢＣとともに甲建物を共同相続した（８８７条１項、８９０条）から、共有持分権を有する（８９８条１項）が、ＢＣの同意なく甲建物を単独使用する。 ２．協議を経ずに共有建物を占有する共有者であっても、自己の持分の限度で共有建物を占有する権原を有するから、他の各共有者は、共有建物を占有する共有者に対し、当然にはその明渡しを請求できない（判例）。 （１）共有建物の占有利用は管理事項であるから、他の各共有者は、持分過半数の決定（２５２条１項前段）を経ることにより、共有建物を占有する共有者に明渡請求をすることができる（同項後段）。
（２）使用継続によって建物価値が減少する場合には、使用者に対し、直ちに明渡請求することが建物価値保全に必要といえるから、明渡請求は保存行為といえ、各共有者が単独でできる（２５２条５項）。 （３）よって、Ｄは、請求１を拒める。
３．もっとも、Ｄは別段の合意なく自己の持分を超える使用をしているから、対価償還義務を負う（２４９条２項）。対価償還請求権は単純な金銭債権であり、持分割合に応じて各共有者に分割帰属する。 第３．設問２（１） １．契約①で代金の弁済期は引渡しから２か月とされ、まだ経過していないから、Ｆの代金債務不履行を理由とする催告解除（５４１条）はできない。 ２．受領遅滞は解除権発生原因でない（４１３条）。なお、いわゆる債権法改正前の同条は「遅滞の責任を負う」の文言を用い、具体の効果を明定しなかったため、「責任」とは債務不履行責任であり、解除権発生も含まれると解釈する余地があったが、同改正により同文言は削除され、具体の効果が明定されたから、上記解釈は成立しない。 ３．Ｆの引取義務不履行を理由とする催告解除が考えられる。
（１）買主の義務は原則として代金支払に尽きる（５５５条）のであって、当然には引取義務を負わない。契約①の締結に際し、Ｆが引取義務を負う旨の明示の合意もない。 （２）ア．引取義務とは、弁済提供があれば引き取るべき義務をいうから、弁済提供がなければ遅滞とならないのが原則である。
イ．本件コイを引き渡すには出荷用容器に入れる必要があるが、同容器に入れたままでは長期保管できないと考えられること、前日に連絡があれば乙池から同容器に入れて当日引き渡すことが可能なことから、乙池に戻した後も準備が継続していると評価できる。 ウ．取立債務については、引取義務遅滞の評価に当たり、取立てに必要な相当期間を考慮すべきである。 エ．以上から、Ｆは、遅くとも同月１６日に引取義務遅滞に陥っている。
（３）同日、Ｅは、Ｆに対し、同月３０日までに本件コイを受け取りに来なければ同月３１日付けで契約①を解除する旨を告げた。同月３０日までにＦの引取りがないことを停止条件とする解除の意思表示があるとみえる。しかし、一般に、履行の提供の事実は本来債務者が主張・立証すべきであるところ、「催告期間内に履行がないこと」を停止条件とする解除と考えると、条件成就について債権者が主張・立証責任を負うことになってしまうから、債権者の合理的意思解釈から、「催告期間が経過したときは解除する。」という停止期限付解除の意思表示と考える。一般に、遡及効のある単独行為である解除は相手方の地位を不安定にする点で期限に親しまないが、停止期限付解除の意思表示は、債務者に履行機会を与える点に変わりはなく、債務者の地位を不安定にすることもないから、有効である。 （４）買主本来の債務は代金債務であり、引取義務は付随義務にとどまる。付随義務違反が「軽微」（同条ただし書）かは、契約目的達成に不可欠又は重大な影響を与えるかで判断する（判例）。 （５）停止期限である同月３０日の経過により、同月３１日に契約①は解除された（５４０条１項）。 ４．よって、下線部㋐の主張は正当である。 第４．設問２（２） １（１）前記第３の３（２）のとおり、Ｆに引取義務不履行（４１５条１項）がある。 （２）免責事由（同項ただし書）は債務者が引き受けていないリスクかで判断する。債務不履行責任の根拠は契約の拘束力にあり、過失責任ではない以上、無過失や不可抗力（４１９条３項参照）ではなく、契約等から定まるリスク分配という観点から考えるべきだからである。支配・考慮・回避が可能であったかを考慮する（ウィーン売買条約参照）。 （３）前記第３の３のとおり、同年１０月３０日経過時に解除権が発生（同条２項３号）した。 （４）以上から、遅延賠償に加え、填補賠償も請求できる。解除はこれを妨げない（５４５条５項）。 ２．損害とは、本旨履行があったとした場合とそれがない現状との財産状態の差額をいう（差額説）。通常損害（４１６条１項）とは、契約上当然予見すべき定型損害をいう。
（１）代金相当額は、通常、代金債務の履行に代わる性質を有するが、契約上、引取義務が認められるときは、引取りがあったならば代金支払に至るのが通常と考えられるから、引取義務の履行に代わる性質をも有し、契約上当然予見すべき定型損害となる。 ア．Ｅは、引取義務違反によって本件コイの引渡しを免れる利益を得たから、本件コイの価値相当額は賠償額から控除される。 イ．したがって、１００万円から７０万円を控除した３０万円が通常損害として損害範囲に含まれる。 （２）上記のとおり、Ｆの引取義務違反による通常損害の算定は１０月末の時価が基準とされるから、同年１０月末から同年１１月末までの本件コイの時価下落による１０万円の損害は、通常損害には含まれない。では、特別損害（同条２項）として賠償範囲に含まれるか。 ア．同項の趣旨は、契約のリスク分配を前提に、不履行時の債務者の予見性を規範的に評価する点にあるから、「予見すべき」かは、契約におけるリスク分配からみて、不履行時に債務者が賠償を覚悟すべきかで判断する。遅滞は継続するから、遅滞による填補賠償における不履行時とは、遅滞時から履行可能な最後の時までをいう。 イ．以上から、上記損害は特別損害として賠償範囲に含まれる。 （３）したがって、本件コイの代金相当額１００万円のうち４０万円について損害賠償請求権が発生する。 （４）Ｅは、直ちに上記請求権を行使できるか。 （５）よって、同年１１月３０日現在において、本件コイの代金相当額につき賠償請求できない。
３（１）釣堀の営業利益１０万円の損害は、釣堀の営業が不可能となる時期以降にＦが引取義務を履行しても発生するから、引取義務の履行に代わるものでなく、引取遅滞による遅延損害の性質を有する。 （２）特別損害として賠償範囲に含まれるか。遅延損害の予見性に関する不履行時とは、遅滞時から遅延損害発生を避けられた最後の時までをいう。 （３）したがって、上記損害は賠償範囲に含まれない。 （４）よって、釣堀の営業利益１０万円について賠償請求できない。 第５．設問３ １．抵当権は非占有担保であるが、賃料債権に対して抵当権を行使できるとしても、設定者の使用を妨げることにはならない以上、「賃貸」の文言（３７２条、３０４条１項本文）に反する解釈をする理由はないから、抵当権者は、賃料債権に対し、物上代位権を行使することができる（判例）。もっとも、抵当不動産の賃借人（転貸人）は被担保債権について責任を負う立場にないし、物上代位を肯定すれば賃借人（転貸人）の利益を不当に害することになるから、抵当不動産の賃借人を所有者と同視すべき場合を除き、抵当不動産の賃借人は「債務者」（３７２条、３０４条１項本文）に当たらず、抵当権者は、転賃料債権に対して物上代位できない（判例）。抵当権侵害の目的で転貸借関係が仮装・濫用されたかなどを考慮する。
（１）丙建物には既に同年２月１日設定・登記されたＨの抵当権がある。契約②③④はその後にされたから、Ｈに対抗できない（１７７条、６０５条。３８７条１項も対照。）。 （２）契約③④によっても、実際に丙建物の使用を継続するのは契約②と同じＫで、Ｋが支払う金額も月額２５万円で変わらない。使用収益の実態に変化はない。 （３）契約③の賃料は月額３万円で、実際には支払われないこととされた。後者の約定は賃料の免除ないし放棄であり、賃料には抵当権が及ぶため、Ｈに対抗できない（３９８条類推適用）。そうであるとしても、ＨがＧの収取すべき賃料に物上代位することで回収できる金額は、月額３万円と著しく低額になる。 （４）契約③④はβ債権が弁済期に弁済されなかったため、ＬがＧＫに働き掛けて締結された。ＬがＫから収取する転賃料月額２５万円をβ債権弁済に充当する目的でされたと推認される。 （５）以上から、契約③④は、契約②においてＧがＫから収取した賃料から、Ｌがβ債権の弁済を受けるのと同様のことを、上記（１）のＨによる物上代位を回避しつつ実現しようとするもので、抵当権侵害の目的で転貸借関係が仮装・濫用されたといえる。実質においてＬがＧに代わってＫから月額２５万円を収取するだけで、Ｌに保護すべき独立の利益はないから、ＬをＧと同視すべきである。 （６）よって、契約④に基づく転賃料債権も物上代位の対象となりうる。 ２．５月分賃料債権は、被担保債権であるα債権の不履行時（令和５年５月３１日経過時）の前に発生しており、３７１条によれば抵当権が及ばないのではないか。 （１）賃料債権は使用収益の対価である（６０１条）から、日々刻々の使用収益と同時に発生し、支払時期（６１４条）は期限にすぎない。
（２）しかし、３７１条は担保権実行手続の１つである不動産収益執行（民執法１８０条２号）を実体上根拠づけるために創設され、民執法は、担保不動産収益執行に強制管理に関する９３条２項をそのまま準用し（１８８条）、既に弁済期の到来した法定果実をも対象とする。したがって、３７１条の趣旨は、抵当権の非占有担保性にかかわらず、不履行後は担保権の実行によって設定者の使用収益が制限されうるという当然のことを確認するにとどまり、不履行前に弁済期が到来し、不履行後も収取されずに残存する法定果実に抵当権が及ばない趣旨までは含まない。 （３）５月分賃料債権は同年６月３０日に支払うものとされ、現実に収取されずに残存するから、抵当権が及ぶ。 （４）よって、５月分賃料債権と６月分以降賃料債権のいずれにも物上代位権を行使でき、結論は異ならない。 以上 |