【答案のコンセプト等について】
１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点があります。したがって、①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示することが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。下記に掲載した参考答案（その１）は、この①～③に特化して作成したものです。規範と事実を答案に書き写しただけのくだらない答案にみえるかもしれませんが、実際の試験現場では、このレベルの答案すら書けない人が相当数いるというのが現実です。まずは、参考答案（その１）の水準の答案を時間内に確実に書けるようにすることが、合格に向けた最優先課題です。
参考答案（その２）は、参考答案（その１）に規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をしたものです。参考答案（その２）をみると、「こんなの書けないよ。」と思うでしょう。現場で、全てにおいてこのとおりに書くのは、物理的にも不可能だと思います。もっとも、部分的にみれば、書けるところもあるはずです。参考答案（その１）を確実に書けるようにした上で、時間・紙幅に余裕がある範囲で、できる限り参考答案（その２）に近付けていく。そんなイメージで学習すると、よいだろうと思います。
２．参考答案（その１）の水準で、実際に合格答案になるか否かは、その年の問題の内容、受験生全体の水準によります。今年の民事系第３問についていえば、設問１で抽象論を長く書いて事実摘示が甘い答案が続出すると考えられること、設問３課題１で無理やり参加的効力を拡張するという通説でも少数説（新既判力）でもない立場で書いた答案が結構あるらしいことから、参考答案（その１）でも、十分合格レベルだろうと思っています。
|
【参考答案（その１）】 第１．設問１ １．不当な方法で収集された証拠方法の証拠能力が否定される法的根拠は、訴訟上の信義則（２条）である。証拠能力の有無は、証拠の必要性と不当性の程度を考量して判断する。 ２（１）証拠の必要性
Ｙは、令和３年８月４日にＸに代金２００万円で本件動産を売却し、同日引き渡した旨を主張し、本件メールは、同月５日づけでＸから送信され、念願の本件動産をＹから２００万円で購入し、引渡しを受けた旨が記載されていた。他に本件動産の売買の証明に役立つ証拠がなかった。 （２）不当性の程度 ア．Ｘが、Ｘ宅にＹを呼び寄せ、Ｘの自室で話合いをした。話合い中、Ｘが、最寄りのコンビニエンスストアまで一人で赴いた。Ｙは、Ｘのノートパソコンでメールが閲覧可能な状態になっていることに気づき、自身のＵＳＢメモリにＸが送受信した電子メールを保存することとした。Ｙの行為は犯罪行為に該当しない。 イ．しかし、Ｘのノートパソコンは、Ｘの机の上に閉じた状態で置いてあった。Ｙは、本件紛争は訴訟に発展する可能性も高いと考え、自己に有利な証拠を探す趣旨で、これを開いた。メールは、Ｘがプライベートで利用しているアカウントのものであった。Ｙが保存したのは、Ｘが送受信した電子メールの全てであった。本件メールには、Ｘの健康状態やＸＡ間の子の学業成績に関する相談が記載されていた。 （３）以上を考量すると、不当性の程度が証拠の必要性を上回る。 ３．よって、本件文書の証拠能力はない。 第２．設問２ １．（ア） 甲債権が弁済で消滅した以上、本来は請求棄却となる。 ２．（イ） 甲債権と乙債権はいずれも弁済で消滅しておらず、丙債権の存在は認められない以上、本来は請求棄却となる。 ３．（ウ） 甲債権は弁済で消滅していないが、乙債権は弁済で消滅した以上、請求認容となる。 第３．設問３ １．課題１ （１）Ｚは本件訴訟の当事者（１１５条１項１号）ではなく、同項２～４号にも当たらない。同項による前訴確定判決の既判力はＸＺ間に作用しない。 （２）参加的効力（４６条）は被参加人と参加人との間にのみ生じるから、ＸＺ間には作用しない。 （３）信義則によって甲債権不存在の主張が否定されるか。 ア．確かに、Ｚは本件訴訟に補助参加し、免除の事実を証明するためにＺ自身の証人尋問の申出をしたが、Ｙはこれを撤回した。ＺがＸとの間で改めてこれを争うことが信義則に反するとはいえない。 イ．しかし、弁済の事実については、Ｘにより争われ、証拠調べが実施されたが、第一審、控訴審のいずれにおいても認められなかった。ＺがＸとの間で改めてこれを争うことは信義則に反する。 ウ．以上から、Ｚは、免除の事実について信義則の拘束を受けないが、弁済の事実については、後訴でＸに対し主張することが許されないという拘束を受ける。 （４）よって、上記（３）ウの限度で、前訴確定判決に基づく拘束力が作用する。 ２．課題２
（１）Ｚは前訴に補助参加し、免除の事実を証明するためにＺ自身の証人尋問の申出をした。しかし、Ｙはこれを撤回した。ＹはＺの訴訟行為を妨げたといえ、参加的効力が生じないとみえる（４６条３号）。
（２）４６条の趣旨は、公平のため敗訴責任を補助参加人に分担させる点にある。敗訴責任を分担すべきことは被参加人も同様であるから、前訴の補助参加人が被参加人に援用することも許される。 （３）参加的効力は、主文に係る判断に加え、主文を導き出すために必要な理由中の判断にも及ぶ（判例）。 （４）よって、ＺのＹに対する求償の訴えに係る訴訟手続において、前訴確定判決の参加的効力が作用する。 以上
|
|
【参考答案（その２）】 第１．設問１ １．不当な方法で収集された証拠方法の証拠能力が否定される法的根拠は、訴訟上の信義則（２条）である。証拠能力の有無は、証拠収集の方法、侵害される権利利益の要保護性、証拠の重要性等を考慮して、訴訟上の信義則に反するかで判断する（関東学院事件高裁判例参照）。
２（１）Ｘが、Ｘ宅にＹを呼び寄せ、Ｘの自室で話合いをした。話合い中、Ｘが、最寄りのコンビニエンスストアまで一人で赴いた。これらについてはＸの意思によるから、プライバシー侵害等はない。Ｙは、Ｘのノートパソコンでメールが閲覧可能な状態になっていることに気づき、自身のＵＳＢメモリにＸが送受信した電子メールを保存することとした。たまたま閲覧可能な状態になっていたのであり、パスワード等を不正に入手してアクセスした等の事情はない。ＹのＵＳＢメモリは不特定多数人がアクセス可能でなく、直ちに拡散するおそれもない。Ｙの行為は犯罪行為に該当しない。
（２）Ｙは、令和３年８月４日にＸに代金２００万円で本件動産を売却し、同日引き渡した旨を主張し、本件メールは、その翌日である同月５日づけでＸから送信され、上記主張に係る売買の要素及び引渡しと一致する内容、すなわち、本件動産をＹから２００万円で購入し、引渡しを受けた旨が記載されていた。本件文書は、これをプリントアウトしたもので、相殺の抗弁事実のうち本件動産売買及び引渡しの直接証拠となる。他に本件動産売買の証明に役立つ証拠がなく、唯一の証拠であったから、証拠の重要性は高い。 （３）以上から、証拠の重要性が高いことを考慮しても、それはＹの帰責事由に起因する以上、要保護性の高いプライバシーを強度に侵害する方法で収集された本件文書を証拠として許容することは、訴訟上の信義則に反する。 ３．よって、本件文書の証拠能力はない。 第２．設問２
不利益変更禁止（３０４条）は処分権主義（２４６条）の控訴における現れであるから、不利益変更かは、判決内容、控訴人の意思、生ずべき既判力の範囲から判断する。 １．（ア） （１）甲債権が弁済で消滅した、すなわち、弁済の抗弁の成立を認めると判断する以上、本来は請求棄却となる。
（２）確かに、既判力が生ずべき事項を形式的にみると、単純には有利不利を判断できない。上記（１）の内容の判決が確定した場合に既判力が生ずべき事項は、甲債権の不存在（同条１項）であって、甲債権の存在及び乙債権の不存在に生じない点で原判決より不利であるものの、他方で、相殺の再抗弁は審理されないことから丙債権の不存在は既判力（同条２項）が生ずべき事項に含まれず、この点では原判決より有利ともいえるからである。 （３）よって、控訴棄却判決（３０２条２項）にとどめるべきである。 ２．（イ） （１）甲債権と乙債権はいずれも弁済で消滅しておらず、丙債権の存在は認められない、すなわち、相殺の抗弁の成立を認め、再抗弁はいずれも認めないと判断する以上、本来は請求棄却となる。
（２）請求認容を請求棄却に変更するのは一般に不利益といえる。Ｘは、主位的な弁済の再抗弁を認めず予備的な相殺の再抗弁を認めた原判決に不満があって控訴しており、最低限予備的な相殺の再抗弁により請求認容となると考えている以上、再抗弁をいずれも認めずに請求を棄却するのは不意打ちになる。上記（１）の内容の判決が確定した場合に既判力が生ずべき事項は、甲債権の不存在（１１４条１項）、乙・丙債権の不存在（同条２項）であって、甲債権不存在の点で原判決より不利である。 （３）よって、控訴棄却判決にとどめるべきである。 ３．（ウ） （１）甲債権は弁済で消滅していないが、乙債権は弁済で消滅した、すなわち、主位的な弁済の再抗弁を認めると判断する以上、予備的な相殺の再抗弁を検討するまでもなく請求認容となる。 （２）確かに、判決の内容を形式的にみると、いずれも請求認容であり、単純には有利不利を判断できない。 （３）よって、原判決を取り消した（３０５条）上で、相殺の抗弁に対する弁済の再抗弁を認める旨を理由中で示して、自ら請求認容判決をすべきである。 第３．設問３ １．課題１ （１）Ｚは本件訴訟の当事者（１１５条１項１号）ではなく、同項２～４号にも当たらない。同項による前訴確定判決の既判力はＸＺ間に作用しない。 （２）４６条の趣旨は公平のため敗訴責任を補助参加人に分担させる点にあるから、参加的効力（４６条）は被参加人と補助参加人との間にのみ生じる。前訴確定判決の参加的効力は、ＸＺ間には作用しない。 （３）確定判決により、当事者と依存関係にある第三者に実体法上の効力（反射効）が生じるとの考え方があるが、法的根拠に乏しく、信義則によって柔軟な解決を図る方が適切であるから、採用できない。 （４）信義則によって甲債権不存在の主張が否定されるか。 ア．確かに、Ｚは本件訴訟に補助参加しただけで、当事者として手続保障を受けていない。Ｚは免除の事実を証明するためにＺ自身の証人尋問の申出をしたが、Ｙはこれを撤回した。免除の事実については、補助参加人の従属性によって十分な手続保障が与えられなかったと評価でき、信義則による拘束の基礎を欠く。 イ．しかし、弁済の事実については、Ｘにより争われ、証拠調べが実施されたが、第一審、控訴審のいずれにおいても認められなかった。補助参加人の従属性によってＺが十分に争うことができなかった事実はない。弁済の事実については十分な手続保障があり、ＺがＸとの間で改めてこれを争うことは信義則に反する。 ウ．以上から、Ｚは、免除の事実について信義則の拘束を受けないが、弁済の事実については、後訴でＸに対し主張することが許されないという拘束を受ける。 （５）よって、上記（４）の限度で、前訴確定判決に基づく拘束力が作用する。 ２．課題２ （１）前記１（４）アのとおり、ＹがＺの訴訟行為を妨げたから、参加的効力が生じない（４６条３号）とみえる。 （２）前訴の補助参加人は、被参加人に参加的効力を援用できるか。 （３）４６条の趣旨は公平のため敗訴責任を分担させる点にあるから、参加的効力は、既判力と異なり、敗訴責任の公平な分担に必要な範囲で生じる（１１４条１項、４６条各号対照）。具体的には、主文に係る判断に加え、主文を導き出すために必要な理由中の判断にも及ぶ（判例）。 ア．甲債権の存在は、前訴確定判決の主文に係る判断であるから、参加的効力が及ぶ。
イ．もっとも、免除の事実による甲債権消滅に限っては、前記１（４）アのとおり、ＹがＺの訴訟行為を妨げたから、４６条３号の事由があり、参加的効力が排除されるのではないか。 ウ．以上から、免除の事実も含め、甲債権が存在する旨の判断に参加的効力が及ぶ。 （４）よって、ＺのＹに対する求償の訴えに係る訴訟手続において、前訴確定判決の参加的効力が作用する。 以上 |