１．今年の刑訴設問１では、激しく合否を分けるであろうポイントがあります。それは、「２２１条の文言について当てはめをしているか。」です。
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（参照条文）刑訴法２２１条 検察官、検察事務官又は司法警察職員は、被疑者その他の者が遺留した物又は所有者、所持者若しくは保管者が任意に提出した物は、これを領置することができる。 |
本問で領置したごみ袋（捜査①）及び使い捨て容器（捜査②）は、「被疑者その他の者が遺留した物」又は「所有者、所持者若しくは保管者が任意に提出した物」のどちらかに当たるのか。これを検討することなく、漫然と「強制処分に当たるか。」、「任意処分の限界を超えないか。」だけを検討して結論を出した答案は、設問１についてはほとんど点が付かないことを覚悟すべきです。なぜそんなことを言うかというと、過去に実例があるからです。
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（平成２２年新司法試験の採点実感等に関する意見（刑事証拠法）より引用。太字強調は筆者。） 設問１については，被疑者が公道上のごみ集積所やマンション敷地内にあるごみ集積所に投棄したごみ袋を司法警察員が持ち帰り復元する行為について，遺留物の領置として適法といえるか否かを問うているにもかかわらず，これを単に強制処分に該当するか否か，該当しないとして任意捜査として許されるか否かという観点からのみ論じ，刑事訴訟法第２２１条に一切言及すらしない答案が少なからず見受けられた。 （中略） 「不良」と認められる答案とは，……（略）……具体的には，設問１については，投棄されたごみ袋を持ち帰り復元する行為等について，強制処分に該当するか否か，単に任意捜査として許されるか否かという観点からのみ論じているような答案がこれに当たる。 （引用終わり） |
当時の再現答案をみても、２２１条の文言を無視して強制処分該当性と任意処分の限界だけで結論を出す答案は、それだけで大きく評価を下げていました。ここまではっきり差が付く例はあまりないというくらい、はっきり差が付いていたので、これは今でもよく覚えています。普通は、法律構成を間違っていても、当てはめの事実が重なっていれば、それである程度は点が取れたりするものです。しかし、２２１条の文言を無視してしまうと、強制処分該当性や任意処分の限界の部分でどんなに当てはめを頑張っても、評価の対象とされていない感じ。「『強制処分該当性→任意処分の限界』みたいな処理手順とかフローチャートを丸暗記して答えたやつは絶対許さない。」という意図があったのでしょう。「それは昔のことで、今年は考査委員が優しく点を付けてくれる。」という可能性もゼロとは言いませんが、期待しない方がよいと思います。今年の場合、２２１条の文言を無視して強制処分該当性と任意処分の限界だけで書く人は、捜査①も捜査②も同じように書くはずなので、設問１全体が白紙のような扱いになってもおかしくありません。なので、ダメージがとても大きい。今年、刑訴の成績が極端に悪かった人は、まずはこれを疑うべきでしょう。
２．このようなことは、インプット重視の学習で起こりがちです。演習を繰り返して問題を解きまくっていれば、上記平成２２年の過去問も解くでしょうし、ゴミステーション事件高裁判例、紙コップ事件高裁判例等を素材にした領置の事例を目にする機会もあったはずです。そうした問題を解けば、最初は「強制処分該当性→任意処分の限界」で解いてしまっても、復習の際に、「ああ、領置のときは２２１条の当てはめの形で解くのね。」と記憶に残る。そうした演習の経験があれば、ここはあまり間違えないところだろうと思います。当サイトが事例問題を繰り返し解く学習を推奨するのは、このような理由もあるのです。