【答案のコンセプト等について】
１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点があります。したがって、①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示することが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。下記に掲載した参考答案（その１）は、この①～③に特化して作成したものです。規範と事実を答案に書き写しただけのくだらない答案にみえるかもしれませんが、実際の試験現場では、このレベルの答案すら書けない人が相当数いるというのが現実です。まずは、参考答案（その１）の水準の答案を時間内に確実に書けるようにすることが、合格に向けた最優先課題です。
参考答案（その２）は、参考答案（その１）に規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をしたものです。参考答案（その２）をみると、「こんなの書けないよ。」と思うでしょう。現場で、全てにおいてこのとおりに書くのは、物理的にも不可能だと思います。もっとも、部分的にみれば、書けるところもあるはずです。参考答案（その１）を確実に書けるようにした上で、時間・紙幅に余裕がある範囲で、できる限り参考答案（その２）に近付けていく。そんなイメージで学習すると、よいだろうと思います。
２．参考答案（その１）の水準で、実際に合格答案になるか否かは、その年の問題の内容、受験生全体の水準によります。今年の行政法についていえば、規範と事実を答案に記載するだけでもかなりの文字数となること、設問１(1)で一廃業（小浜市）事件判例の理由中のキーワードを知らない人が相当数いたこと（Ｘで実施したアンケート結果参照）、時間切れで設問２を十分に書けなかった人が相当数いそうなこと等から、参考答案（その１）でも、優に合格答案となるのではないかと思います。
３．参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集行政法【第２版】」に準拠した部分です。
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【参考答案（その１）】 第１．設問１（１） １．本件許可の相手方はＤであり、Ｃは処分の相手方以外の者である。 ２．Ｄは従来のＣ担当区域でＣからの乗換客を獲得しつつあり、それによりＣの売上げは徐々に減少している。既存許可業者の担当区域での独占利益（「本件利益」）は具体的利益か。その利益が侵害されるときは処分をしてはならない趣旨か（行訴法９条２項）で判断する（処分要件説。主婦連ジュース事件判例も参照）。 （１）法７条５項２号は、申請内容の計画適合性を要件とする。本件利益が侵害されるときは許可をしてはならない趣旨か。 （２）したがって、本件利益は具体的利益である。 ３．本件利益が帰属し、新許可で侵害されるのは、既存許可業者に限られるから、個別的利益である。 ４．以上から、本件利益は法律上保護された利益であり、既存許可業者は、新たな許可により本件利益を必然的に侵害されるおそれのある者として、原告適格がある。 ５．Ｃは、既存許可業者である。 ６．よって、Ｃに本件取消訴訟における原告適格がある。 第２．設問１（２）
本件許可は４月１日付けで更新されたから、失効していない（法７条２項）。したがって、本件許可は今も有効であり、その取消しの利益は失われていない。 第３．設問２ １．法７条５項２号違反 （１）裁量の範囲は、法律の文言・趣旨、権利利益の制約、専門技術・公益判断の必要性、制度・手続上の特別規定等から判断する（群馬バス事件、マクリーン事件等判例参照）。 （２）裁量行為であっても、裁量逸脱濫用があれば違法となる（行訴法３０条参照）。重要な事実の基礎を欠くか、社会通念に照らし著しく妥当性を欠くかで判断する（マクリーン事件、呉市学校施設使用不許可事件、小田急本案事件等判例参照）。 （３）新計画が違法である以上、本件許可は計画適合性（法７条５項２号）を欠き、違法である。 ２．法７条５項３号違反 （１）ＢＤ間の業務提携契約でＢが保有している運搬車をＤも使用しうるとされており、Ｄは、規則２条の２第１号イの運搬施設を有しない。 （２）Ｄの代表者は一廃収運業従事経験がなく、同条２号イの知識・技能を欠く。 （３）Ｄの代表者はＢの代表者の実弟で、Ｄの営業所所在地は、Ｂの営業所所在地と同一の場所で、Ｄ単独の社屋等は存在せず、Ｄの代表者はＢの営業所内で執務を行い、ＢＤ間の業務提携契約でＢが雇用する人員が随時Ｄに出向するとされており、同条２号ロの経理的基礎を欠く。 （４）よって、本件許可は、Ｄの事業遂行能力要件（法７条５項３号）を欠き、違法である。 以上 |
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【参考答案（その２）】 第１．設問１（１） １．本件許可の相手方はＤであり、Ｃは処分の相手方以外の者である。 ２．具体的利益かは、その利益が侵害されるときは処分をしてはならない趣旨か（行訴法９条２項）で判断する（処分要件説。主婦連ジュース事件判例も参照）。 （１）法７条５項２号は、申請内容の計画適合性を要件とする。一廃業事件判例は、法７条５項の趣旨のみを考慮したか、一廃計画の趣旨をも考慮したか判然としない。しかし、一廃計画は委任命令そのものではないが、法６条１項に基づき作成され、法７条５項２号によって許可要件とされる以上、処分要件に係る委任命令と同様の機能を有するものとして、処分の根拠法令に準じて考慮する。 （２）旧計画によれば、大幅な変動がない限り、新許可はしてはならない。これは、既存許可業者ＢＣの担当区域での独占利益（本件利益）を侵害するときは許可をしてはならない趣旨か。自由主義経済の下では自由競争が原則であり、競争を制限して経営上の利益を保護するのは例外であるから、社会経済政策として特に経営保護を目的とする（公衆浴場法事件、一廃業事件各判例参照）ことを要し、自由な経済活動がもたらす弊害を防止する趣旨では足りない（他施設開設者事件、薬事法事件各判例参照）。
ア．法は、適正収運による生活環境保全・公衆衛生向上を目的とする（１条）。収運は公共性が高く、支障が生じると、衛生状態が悪化し、住民健康・生活環境に被害が生じ、上記目的を損なう。 イ．法６条の２第１項は一廃処理を市町村の責務とし、法７条５項１号は市町村の収運困難を要件とする。その趣旨は、一廃収運業は行政事務の代行であって、自由競争を前提とする個人の経済活動（小売市場事件判例参照）とは異なる点にある。 ウ．Ａ市では、昭和５０年代以降、新計画への変更がされるまでの長期にわたり、旧計画の下でＢＣ２社体制が維持されてきた。ＢＣは、過当競争の結果として経営状態が悪化し、それにより収運支障が生じる事態を回避することで、適正運営の継続・安定確保のため、それぞれの担当区域を取り決める事実上の区域割りを行ってきた。ＢＣが上記取決めに反して競争し、共倒れする事態となれば、収運支障が生じるから、旧計画は、ＢＣの各担当区域における独占状態を前提とし、その独占利益が侵害される事態を想定していない。そうすると、各担当区域は事実上の区域割りにすぎないとしても、長期間定着した運用として当然の前提とされ、旧計画において黙示に不可欠の内容とされてきたと評価できる。 エ．以上のように、旧計画は、競争制限による収運支障防止という社会経済政策を採用し、本件利益を特に保護している。
（３）これに対し、新計画では、ＢＣ２社体制と新許可しない旨の記述が削除され、競争性確保のため新許可を検討するとされており、競争制限による収運支障防止という社会経済政策を採用しない旨が明らかにされた。 ア．そうすると、本件許可は新計画の下でされた以上、本件利益は具体的利益として保護されておらず、原告適格を基礎づけないともみえる。 イ．したがって、新計画への計画変更を争う限り、本件利益はなお具体的利益として保護されている。 ３．個別性を要する根拠は、不特定多数の者に原告適格が認められたのでは、主観訴訟として法律上の利益を要求する意味（行訴法５条対照）が失われる点にある（主婦連ジュース事件判例も参照）。したがって、その判断は、利益の性質、侵害の態様等（同法９条２項）から、主観訴訟の実質を損なわないと評価しうるかで判断する（新潟空港事件、もんじゅ訴訟、小田急高架訴訟等判例参照）。 ４．以上から、本件利益は法律上の利益といえ、旧計画の下で許可を受けた者は、新計画への計画変更を争う場合には、計画変更及び新計画の下でされた許可によって本件利益を必然的に侵害されるおそれのある者として、その許可の取消訴訟について原告適格を有する。 ５．Ｃは、旧計画の下で許可を受けた者である。 ６．よって、新計画への計画変更を争う場合には、Ｃに本件取消訴訟における原告適格がある。 第２．設問１（２） １．取消訴訟は処分により侵害された法益の回復を目的とするから、訴えの利益、すなわち、回復すべき法益（行訴法９条１項かっこ書）を要する（第２次教科書検定訴訟判例参照）。 ２．Ａ市の主張の趣旨は、次のとおりと考えられる。
３．しかし、一般に終期付処分は終期経過により当然に失効するところ、同条２項が、敢えて「更新がないこと」を失効の要件として加重した趣旨は、従前の許可が期間満了により失効し、更新を新規許可と同様に位置づけるのでなく、許可の失効を妨げる処分にすぎないと位置づける点にある。同条３項が従前の許可業者に更新申請に対する処分がされるまでの地位を保障するのも、新規許可と異なることを前提とする。同条４項は、本来更新されるべき時に更新されたものと扱う趣旨にすぎない。以上から、更新処分の効力は、既に存在する本件許可の失効を妨げるにとどまる。当初の許可の期間満了後においても、適法に一廃収運業をしうる地位を基礎づけるのは更新処分でなく、当初の許可処分である。東京１２チャンネル事件判例も上記の理解を前提とする。 第３．設問２ １．法７条５項２号違反
（１）確かに、新計画では、ＢＣ２社体制と新許可しない旨の記述が削除され、競争性確保のため、浄化槽設置件数の推移に応じて新許可を検討するとされ、浄化槽設置件数増加に伴い、浄化槽汚泥の発生量・処理量の大幅増加が見込まれるとされているから、本件許可は、形式的には新計画に適合する。 （２）裁量の範囲は、法律の文言・趣旨、権利利益の制約、専門技術・公益判断の必要性、制度・手続上の特別規定等から判断する（群馬バス事件、マクリーン事件等判例参照）。 （３）裁量行為であっても、裁量逸脱濫用があれば違法となる（行訴法３０条参照）。 ア．法の解釈・適用はその趣旨・目的に即していなければならないから、裁量範囲は法の趣旨・目的によって画される（ストロングライフ事件判例、ココム事件地裁裁判例参照）。 イ．仮に、競争性確保の点で直ちに裁量逸脱とならないとしても、重要な事実の基礎を欠くか、社会通念に照らし著しく妥当性を欠くときは裁量逸脱濫用となる（マクリーン事件、呉市学校施設使用不許可事件、小田急本案事件等判例参照）。 （４）よって、本件許可は法７条５項２号に反し、違法である。 ２．法７条５項３号違反
（１）規則２条の２第１号イの基準の趣旨は、自己所有の運搬施設を有しない場合、運搬施設の利用契約を解除される等により、継続的な収運に支障をきたすおそれがある点にある。したがって、「有する」とは自ら所有することをいう。
（２）同条２号イの基準の趣旨は、自ら必要な知識・技能を有しない場合、必要な知識・技能の提供を拒否される等により、継続的な収運に支障をきたすおそれがある点にある。したがって、「有する」というためには自ら必要な知識・技能を有することを要し、他者の知識・技能によって補うことはできない。
（３）同条２号ロの基準の趣旨は、独立した財産的基礎がないと、中途で倒産する等により、継続的な収運に支障をきたすおそれがある点にある。したがって、独立した財産的基礎を欠くときは、経理的基礎を有するとはいえない。 （４）よって、本件許可は、Ｄの事業遂行能力要件（法７条５項３号）を欠き、違法である。 以上 |