【答案のコンセプト等について】
１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点があります。したがって、①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示することが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。下記に掲載した参考答案（その１）は、この①～③に特化して作成したものです。規範と事実を答案に書き写しただけのくだらない答案にみえるかもしれませんが、実際の試験現場では、このレベルの答案すら書けない人が相当数いるというのが現実です。まずは、参考答案（その１）の水準の答案を時間内に確実に書けるようにすることが、合格に向けた最優先課題です。
参考答案（その２）は、参考答案（その１）に規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をしたものです。参考答案（その２）をみると、「こんなの書けないよ。」と思うでしょう。現場で、全てにおいてこのとおりに書くのは、物理的にも不可能だと思います。もっとも、部分的にみれば、書けるところもあるはずです。参考答案（その１）を確実に書けるようにした上で、時間・紙幅に余裕がある範囲で、できる限り参考答案（その２）に近付けていく。そんなイメージで学習すると、よいだろうと思います。
２．参考答案（その１）の水準で、実際に合格答案になるか否かは、その年の問題の内容、受験生全体の水準によります。令和５年の民法についていえば、設問１及び設問２（２）の法律構成の選択が難しかったということもあり、既に判明している成績通知の内容をみても、参考答案（その１）でも、優に合格答案となるのではないかと思います。なお、既に公表されている出題趣旨が、設問２を「処分授権」とする点については、後日、記事で説明する予定です。
３．参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集物権【第2版補訂版】」、「司法試験定義趣旨論証集債権総論・契約総論」に準拠した部分です。
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【参考答案（その１）】 第１．設問１ １．Ｂは、本件請負契約に基づく請負報酬債権（６３２条）の履行請求として、Ａに２５０万円の支払を請求できるか。 ２．契約締結に先立つ本件損傷により、Ｂの仕事債務全部が原始的不能であったが、直ちに無効とはならない（４１２条の２第２項）。他に特段の無効事由はうかがわれないから、本件請負契約は有効に成立する。 ３．Ａは、解除（５４２条１項１号）・危険負担（５３６条１項）で拒めるか。 ４．Ｂは、「自己の債務を免れたことによって利益を得たときは」、Ａに償還を要する（同項後段）。しかし、Ｂは既に甲修復に要する材料費等の費用一切として４０万円を支払ったから、新たに支出を免れる費用はない。したがって、Ｂは何ら償還義務を負わない。 ５．よって、請求は２５０万円全額について認められる。 第２．設問２ Ｄの請求が認められるには、Ｄが乙の所有権を取得する必要がある。 １．小問（１）
（１）Ｄは、Ｂを所有者と信じて売買契約を締結した。即時取得（１９２条）するか。Ｂは、乙をＤの自宅に後日配送するものとし、Ｄに、「乙は、以後ＤのためにＢが保管する。」と告げたから、「代理人が自己の占有物を以後本人のために占有する意思を表示したとき」に当たり、占有改定による引渡し（１８３条）がある。 （２）よって、Ｄの請求は認められない。 ２．小問（２） （１）条項（２）から、ＢＤ売買契約締結と同時にＢが乙の所有権を取得するとＤが信じたといえるが、上記１（１）と同じ理由で即時取得は成立しない。 （２）条項（２）は、Ｂが乙を顧客に販売したときは、ＣがＢに乙を代金１８０万円で販売する旨の契約が当然に成立するとするにすぎず、Ｂ・顧客間の売買契約の効果が直接Ｃに帰属する（９９条１項）のではない。したがって、Ｃは「代理権を与えた者」でないから、表見代理（１１２条）も成立しない。 （３）よって、Ｄの請求は認められない。 以上 |
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【参考答案（その２）】 第１．設問１ １．本件請負契約に基づく報酬債権（６３２条）の履行請求として２５０万円の支払を請求できるか。 （１）契約締結に先立つ本件損傷により、Ｂの仕事債務全部が原始的不能であった。もっとも、４１２条の２第２項は、契約の代表的な効果である損害賠償請求権を認め、原始的不能であっても直ちに無効とはならないとする。他に特段の無効事由はうかがわれないから、本件請負契約は有効に成立する。 （２）報酬債権は請負契約成立を原因として発生するが、仕事の結果に対する対価である（６３２条）から、仕事完成が先履行（６３３条ただし書、６２４条１項、６３４条参照）である（判例）。もっとも、債権者（注文者）の帰責事由による仕事完成不能のときは、仕事全部完成が擬制され、報酬全額を請求できる（５３６条２項、６３４条１号反対解釈）。 ア．債権者の帰責事由は、全面的に債権者のリスクに属するかで判断する。帰責事由が認められると、債権者は一方的に反対給付を負担する結果となり、過失相殺のような調整の余地もないからである。 （ア）確かに、甲を管理占有することで支配領域におくＡが、甲の保管に係るリスクを負う。Ａは、個人宅における掛け軸の標準的な保管方法に反し、甲を紙箱に入れたのみで湿度の高い屋外の物置に放置したため、本件損傷が生じた。 （イ）しかし、一般に、請負契約においては、仕事完成可能かは仕事完成義務を自ら負う請負人が判断すべきである。しかも、Ａは、書画骨董品収集を趣味とする個人にすぎないのに対し、Ｂは、掛け軸の修理を行う専門事業者である。修復可能性判断の責任・能力を有するＢが、契約締結時の修復不能に係るリスクを負う。Ｂは、甲を最初に見た際に、「甲は保存状態が悪く」と発言しており、既に保存状態が悪いことに気づいていた。それから半年ほど経過すれば甲の状態がさらに悪くなることは十分考えられ、Ｂは甲の現在の状態に疑念を抱いていた以上、契約締結に当たり、甲の状態を自ら確認すべきであった。Ａは東京在住で、Ｂは京都に店舗を有するから、Ｂが直接にＡの自宅を訪れて精査することは必ずしも容易でないとしても、本件損傷は原型をとどめない腐敗であり、甲を撮影した画像データの送信を要求するという簡易な手段でも容易に判断できたのに、そのような手段すら怠った。 （ウ）以上から、全面的にＡのリスクに属するとはいえない。 イ．したがって、報酬全額の請求はできない。 （３）原始的全部不能でＡの受益部分はないから、割合的報酬（６３４条１号）の請求もできない。 （４）よって、報酬請求は一切できない。 ２．契約締結前に甲の状態確認を怠った点について、債務不履行（４１５条１項）又は不法行為（７０９条）に基づく損害賠償として、４０万円の支払を請求できるか。
（１）契約締結前に甲の状態を確認すれば本件損傷に気づくことができ、契約締結に至らなかったから、本件請負契約は確認懈怠の結果であって、契約締結前の確認を本件請負契約上の付随義務とみるのは背理である（出資勧誘事件判例参照）。
（２）何ら契約関係にないのに、Ａが自己の所有物である甲の状態について第三者との関係で当然に確認義務を負うことはなく、前記１（２）ア（イ）のとおり、契約締結時の修復不能に係るリスクはＢが負い、Ａに取引通念ないし信義則上の確認義務があったともいえない以上、過失がないから、不法行為も成立しない。 ３．契約締結後に甲の状態確認を怠った債務不履行に基づく損害賠償として、４０万円の支払を請求できるか。 （１）Ａは、本件請負契約（１）の預託義務に基づく善管注意義務（４００条）の一内容として確認義務を負っていたのに、これを怠ったから債務不履行があり、確認困難な事情等の免責事由（４１５条１項ただし書）はない。 （２）Ｂの支払った４０万円は本件請負契約の目的が実現されても当然にＢが負担すべき材料費等で、賠償範囲に含まないともみえる。しかし、前記１のとおり、仕事債務は原始的不能で、Ｂは報酬請求を一切できず、もはや契約目的実現に向けた状況ではないから、契約がなかった状態に戻す趣旨での定型的な原状回復的損害として賠償範囲に含まれる（４１６条１項）。 （３）もっとも、Ｂは、前記１（２）ア（イ）のとおり、修復可能性判断の責任・能力を有する以上、リスクを分担すべきであり、自ら甲の状態を確認することなく漫然と４０万円の支払をした点に過失があるから、５割の過失相殺（４１８条）が妥当である。 （４）以上から、２０万円の限度で、債務不履行に基づく損害賠償請求権が成立する。 ４．上記３に対し、ＡはＢに対する填補賠償請求権（４１５条２項１号）をもって相殺（５０５条１項）できるか。 （１)前記１（２）ア（イ）のとおり、原始的不能な契約締結にはＢの帰責事由が寄与したから、履行不能につき免責事由（４１５条１項ただし書）があるとはいえない。 （２）仕事の不能により仕事完成利益を得られないことは定型損害であるから、通常損害として賠償範囲に含む。 （３）過失相殺は、「額」だけでなく「責任」も対象とされるから、責任を否定して完全に免責することもできる。 （４）以上から、ＡのＢに対する填補賠償請求権は成立せず、相殺できない。 ５．よって、不法行為又は債務不履行に基づいて、２０万円の限度で認められる。 第２．設問２ １．Ｄの請求が認められるには、Ｄが乙の所有権を取得する必要がある。 ２．小問（１）
（１）Ｄは、Ｂを所有者と信じて売買契約を締結した。即時取得（１９２条）するか。Ｂは、乙をＤの自宅に後日配送するものとし、Ｄに、「乙は、以後ＤのためにＢが保管する。」と告げたから、「代理人が自己の占有物を以後本人のために占有する意思を表示したとき」に当たり、占有改定による引渡し（１８３条）がある。 （２）よって、Ｄの請求は認められない。 ３．小問（２） （１）Ｄは、Ｂに乙の売却権限があると信じて売買契約を締結した。１９２条の「善意」には、所有権だけでなく、それ以外の処分権限を信じたことも含むが、前記２（１）のとおり、占有改定による引渡しを受けたにすぎないから、即時取得は成立しない。 （２）Ｄは、Ｂの権限喪失を知らずに取引した。１１２条１項は適用されるか。 ア．本件委託契約によれば、Ｂが乙を顧客に販売したときは、当然にＢＣ間にも乙の売買契約が成立する（条項（２））。Ｂ・顧客間の売買契約の効果が直接Ｃに帰属する（９９条１項）のではない。したがって、Ｃは「代理権を与えた者」でないから、直接適用されない。 イ．類推適用されるか。 （３）よって、Ｄの請求は認められない。 以上 |