【答案のコンセプト等について】
１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点があります。したがって、①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示することが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。下記に掲載した参考答案（その１）は、この①～③に特化して作成したものです。規範と事実を答案に書き写しただけのくだらない答案にみえるかもしれませんが、実際の試験現場では、このレベルの答案すら書けない人が相当数いるというのが現実です。まずは、参考答案（その１）の水準の答案を時間内に確実に書けるようにすることが、合格に向けた最優先課題です。
参考答案（その２）は、参考答案（その１）に規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をしたものです。参考答案（その２）をみると、「こんなの書けないよ。」と思うでしょう。現場で、全てにおいてこのとおりに書くのは、物理的にも不可能だと思います。もっとも、部分的にみれば、書けるところもあるはずです。参考答案（その１）を確実に書けるようにした上で、時間・紙幅に余裕がある範囲で、できる限り参考答案（その２）に近付けていく。そんなイメージで学習すると、よいだろうと思います。
２．参考答案（その１）の水準で、実際に合格答案になるか否かは、その年の問題の内容、受験生全体の水準によります。令和５年の民訴法についていえば、設問１は、このパターンの事例問題を一度も解いたことがないと、訴えの交換的変更＝請求の追加＋訴えの取下げ→再訴禁止効の流れを想起するのが難しく、これに気付かない人が相当数いたと思われること、設問２を緻密に書ける人はあまりいないと思われることから、参考答案（その１）でも、優に合格答案となったのではないかと思います。
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【参考答案（その１）】 第１．設問１ １．Ｙの主張の根拠は、訴えの交換的変更の法的性質は請求追加と旧訴取下げであるから、終局判決後にされたときは再訴禁止効（２６２条２項）が生じ、訴訟は「同一の訴え」に当たる点にある。 ２．刑事上罰すべき他人の行為により訴えの取下げがされたときは、３３８条１項５号の法意に照らし、取下げは無効となる（判例）。 ３．「同一の訴え」とは、当事者及び訴訟物だけでなく、訴えの利益・必要性も同一であることをいう（判例）。 （１）①②訴訟は当事者及び訴訟物が同一である。
（２）確かに、①訴訟提起時に、乙建物は３つの部分に分けられ、それぞれ、Ａらに賃貸され、Ａらはそれぞれが賃借していた建物部分を各自増改築し、増築した各部分は、それぞれ増改築される前から存在していた部分と一体として店舗兼居宅として利用され、増築した各部分は構造的にも機能的にも建物としての独立性を欠き、それぞれ不可分の状態にあった。 （３）したがって、「同一の訴え」に当たらず、②訴訟に再訴禁止効は及ばない。 ４．よって、主張は正当でない。 第２．設問２
１．「確定判決と同一の効力」（２６７条）には既判力を含むが、私法上の和解が意思表示の瑕疵によって効力を失ったときは、訴訟上の和解も効力を失う結果、既判力は生じない（制限的既判力説、いちごジャム事件判例参照）。 ２．よって、期日指定申立て（９３条１項）をして①訴訟を続行する手段が考えられる。Ｘは、控訴審がそのまま継続していれば勝訴したと考え、Ｙに対して、乙建物を収去して甲土地を明け渡すことを求めたいと考えており、上記手段はＸの意思を実現できる。 以上 |
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【参考答案（その２）】 第１．設問１ １．Ｙの主張の根拠は、訴えの交換的変更の法的性質は請求追加と旧訴取下げであるから、終局判決後にされたときは再訴禁止効（２６２条２項）が生じ、訴訟は「同一の訴え」に当たる点にある。
２．訴えの交換的変更をするには、請求追加とともに旧訴の取下げ又は放棄を要する（判例）。取下げは期日に口頭でできる（２６１条３項ただし書）のに対し、放棄は調書記載を要する（２６７条）から、放棄調書の作成がないときは、取下げがあったと事実上推定される。
３．訴えの取下げは純粋な訴訟行為であるから、意思表示に関する私法の適用はないが、刑事上罰すべき他人の行為により訴えの取下げがされたときは、３３８条１項５号の法意に照らし、取下げは無効となる（判例）。 ４．２６２条２項の趣旨は、終局判決を徒労にした制裁として、同一紛争をむし返すような不当を防止する点にあり、取下後に新たな訴えの利益・必要性が生じたときにまで一律に司法救済を閉ざすものではないから、「同一の訴え」かは、当事者及び訴訟物だけでなく、訴えの利益・必要性も同一かで判断する（判例）。 （１）①②訴訟の当事者はいずれもＸＹで、訴訟物はいずれも所有権に基づく返還請求権としての甲土地明渡請求権であり、同一である。
（２）確かに、①訴訟提起時に、既に、乙建物は３つの部分に分けられ、Ａらに賃貸され、各自増改築されていた。増築した各部分は、それぞれ増改築される前から存在していた部分と一体として店舗兼居宅として利用され、増築した各部分は構造的にも機能的にも建物としての独立性を欠き、それぞれ不可分の状態にあったから、増改築部分は乙建物に付合する（２４２条）が、同条ただし書の適用の余地はなく、増築部分の所有権もＹに帰属する（同条本文）。以上の点について取下げの後に現況変化があったわけでない。上記法律関係の判断には法的知識を要し、法的知識を有することのうかがわれないＸがこれを誤認して取下げをしたというだけでは、新たな訴えの利益・必要性を基礎づけるには足りない。 （３）したがって、「同一の訴え」に当たらず、②訴訟に再訴禁止効は及ばない。 ５．よって、主張は正当でない。 第２．設問２ １．和解の詐欺取消しを主張し、訴訟の終了を否定して期日指定申立て（９３条１項）できるか。 ２．再度Ｙに乙建物収去甲土地明渡訴訟（後訴）を提起し、和解の詐欺取消しを主張してＹの賃借権を否定できるか。 （１）上記１の申立てで①訴訟が続行したときは、後訴は重複訴訟となり許されない（１４２条）。しかし、同申立てをしないときは、たとえ後訴において和解の取消しを主張したとしても、①訴訟は形式的には終了しているから、後訴が重複訴訟となることはない。
（２）後訴で、甲土地Ｘ所有Ｙ占有の請求原因に対し、Ｙが和解を援用して占有権原（賃借権）の抗弁を提出したときに、Ｘが私法上の和解の詐欺取消しを再抗弁とすることは訴訟上の和解の既判力（消極的作用）によって遮断されるか。 （３）よって、後訴を提起し、和解の詐欺取消しを主張してＹの賃借権を否定する手段が考えられる。
３．上記１の手段は、訴訟資料を当然に流用できる反面、詐欺取消しの成否について控訴審で初めて審理することになる。上記２の手段は、詐欺取消しの成否について三審制の保障を受ける反面、当然には訴訟資料を流用できない。Ｘは控訴審がそのまま継続すれば勝訴したと考えており、詐欺取消しの成否について三審制の保障を受けるべき特段の必要性はうかがわれないから、上記１の手段がよりＸの意思に沿うと考えられる。 以上 |