【答案のコンセプト等について】
１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点があります。したがって、①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示することが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。下記に掲載した参考答案（その１）は、この①～③に特化して作成したものです。規範と事実を答案に書き写しただけのくだらない答案にみえるかもしれませんが、実際の試験現場では、このレベルの答案すら書けない人が相当数いるというのが現実です。まずは、参考答案（その１）の水準の答案を時間内に確実に書けるようにすることが、合格に向けた最優先課題です。
参考答案（その２）は、参考答案（その１）に規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をしたものです。参考答案（その２）をみると、「こんなの書けないよ。」と思うでしょう。現場で、全てにおいてこのとおりに書くのは、物理的にも不可能だと思います。もっとも、部分的にみれば、書けるところもあるはずです。参考答案（その１）を確実に書けるようにした上で、時間・紙幅に余裕がある範囲で、できる限り参考答案（その２）に近付けていく。そんなイメージで学習すると、よいだろうと思います。
２．参考答案（その１）の水準で、実際に合格答案になるか否かは、その年の問題の内容、受験生全体の水準によります。令和５年の刑法についていえば、設問１で事実の摘示が不十分であったり、誤って保護法益論を監禁該当性で書いてしまった答案が相当数あること、設問２は論点の数が多すぎて、配点の高そうなものを取捨選択するメリハリ付けや、コンパクトな記載方法を用いなければ時間内にまとめることが難しく、時間内に書き切ることのできた人は少ないと思われることから、参考答案（その１）でも、優に合格答案となったのではないかと思います。
３．参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（刑法総論）」、「司法試験定義趣旨論証集（刑法各論）」に準拠した部分です。
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【参考答案（その１）】 第１．設問１ １．監禁（２２０条）とは、一定の場所からの脱出を困難にして、継続的に場所的移動の自由を奪うことをいう。
２．Ｘは、午後５時頃に熟睡した後、一度も目を覚まさなかった。Ｘに監禁の認識がないから、監禁罪は成立しないとの反対の立場からの主張が考えられる。 ３．よって、甲に同罪が成立するとの主張は正当である。 第２．設問２ １．携帯の窃盗罪（２３５条） （１）Ｘの携帯は「他人の財物」で、眠っているＸの上着のポケットから取り出し自分のリュックサックに入れて「窃取」した。 （２）窃盗罪が成立するには、経済的用法に従い利用・処分する意思（利用処分意思）が必要である（教育勅語事件判例参照）。 ア．確かに、甲は捨てるつもりだった。 イ．しかし、厳密な意味での経済的用法でなくとも、犯人が効用を享受しうる何らかの用途に用いる意思であれば利用処分意思を認めうる（支払督促正本廃棄事件判例参照）。 （３）以上から、同罪が成立する。 ２．殺人罪（１９９条） （１）眠っているＸの首を殺すため両手で強く絞め付けたのは、死の危険を生じさせるから、殺人の実行行為である。 （２）因果関係は行為の危険が結果に現実化したかで判断する。 ア．確かに、Ｘの死因は崖から落下した際の頭部外傷で、その直接の原因は実行行為後の崖下落としである。 イ．しかし、行為者自身の行為介在事例において、先行行為自体に結果発生の危険があり、その後の行為者の行為が先行行為に通常随伴するものである場合には、後行行為が結果発生の直接の原因であったとしても、先行行為の危険が結果に現実化したといえる。 （３）行為者の認識において因果関係がある限り、現に生じた因果経過と一致しなくても故意を阻却しない。 （４）以上から、同罪が成立する。 ３．現金３万円の窃盗罪 （１）Ｘは生きており、Ｘのズボンのポケットから落ちたＸの財布内３万円はＸが占有していたが、抜き取って自分のズボンのポケットに入れたから、Ｘの意思に反し占有を自己に移転させており、「窃取」した。 （２）Ｘ死亡と誤信しＸの占有の認識がなく、窃盗の故意を欠くか。 （３）以上から、同罪が成立する。 ４．前記１の窃盗罪が成立する以上、携帯を捨てた行為は共罰的事後行為で器物損壊罪（２６１条）は成立しない。 ５．よって、甲は前記１・３の窃盗、前記２の殺人の罪責を負い、併合罪（４５条前段）となる。 以上 |
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【参考答案（その２）】 第１．設問１ １．監禁（２２０条）とは、一定の場所からの脱出を困難にして、継続的に場所的移動の自由を奪うことをいう。
２．Ｘは、午後５時頃に熟睡した後、一度も目を覚まさなかった。Ｘに監禁の認識がない。監禁罪の保護法益を現実的自由と捉え、Ｘの現実的自由の侵害がない以上、監禁は未遂であって、未遂処罰規定がない以上、同罪は成立せず不可罰であるとの反対の立場からの主張が考えられる。 ３．よって、甲に同罪が成立するとの主張は正当である。 第２．設問２ １．携帯の窃盗罪（２３５条） （１）Ｘの携帯は「他人の財物」で、眠っているＸの上着のポケットから取り出し自分のリュックサックに入れて「窃取」した。 （２）窃盗罪が成立するには、不法領得の意思の一要素として、経済的用法に従い利用・処分する意思（利用処分意思）が必要である（教育勅語事件判例参照）。 ア．確かに、甲は捨てるつもりで、電話機として利用して経済的利益を享受する意思がない。毀棄・隠匿意思にとどまり、利用処分意思がないともみえる。 イ．しかし、判例が利用処分意思を要求した趣旨は、毀棄罪より重い処罰の根拠が利欲犯的性格に求められる点にある。そうだとすると、厳密な意味での経済的用法でなくとも、犯人が効用を享受しうる何らかの用途に用いる意思であれば利用処分意思を認めうる（支払督促正本廃棄事件判例参照）。 （３）以上から、同罪が成立する。 ２．殺人罪（１９９条） （１）甲の計画上、絞首は殺人、崖下落としは死体遺棄（１９０条）と評価すべき行為だから、両者は刑法上別個の行為である。このようなウェーバーの概括的故意の事例では、行為者自身の第二行為の介在があっても第一行為と結果との間の因果関係を肯定しうるか、第一行為で結果が発生したと誤信した点についての因果関係の錯誤が故意を阻却するかという点を検討すべきである。 （２）Ｘは眠っており無防備で、気道のある首を、苦しめるため片手で軽くではなく、殺すため両手で強く絞め付けた行為には、Ｘを窒息死に至らせる高度の危険があり、殺人の実行行為といえる。 （３）因果関係は行為の危険が結果に現実化したかで判断する。 ア．確かに、Ｘの死因は崖から落下した際の頭部外傷で窒息死でなく、その直接の原因は絞首でなくその後の崖下落としである。 イ．しかし、行為者自身の行為介在事例において、先行行為自体に結果発生の危険があり、その後の行為者の行為が先行行為に通常随伴するものである場合には、後行行為が結果発生の直接の原因であったとしても、先行行為の危険が結果に現実化したといえる。介在する後行行為は先行行為の因果の流れと評価でき、先行行為こそが結果発生に寄与したと評価できるからである。後行行為を先行行為の因果の流れと評価できる以上、死因が異なることは因果関係を妨げない。 （４）構成要件の範囲で主観と客観が一致すれば故意が認められるから、行為者の認識において因果関係がある限り、現に生じた因果経過と一致しなくても故意を阻却しない。 （５）以上から、同罪が成立する。 ３．重過失致死罪（２１１条後段） （１）崖下落としは客観は殺人で主観は死体遺棄である。異なる構成要件間にまたがる錯誤については、構成要件が重なり合う限度で軽い罪の故意犯が成立する（判例）。殺人と死体遺棄の保護法益は前者が人の生命で後者が公衆の死者への感情で異なるから重なり合いは認められない。殺人も死体遺棄も成立しない。 （２）死んだと軽信し、「重大な過失」がある。重過失致死罪が成立する。 ４．財布と現金３万円の窃盗罪 （１）絞首は犯行抑圧に足りる暴行であるが、強盗罪の暴行・脅迫は財物奪取に向けられたものでなければならないから、暴行・脅迫後に財物奪取の意思が生じた場合に強盗罪が成立するためには、新たな暴行・脅迫が必要であるところ、甲は絞首後、にわかに財布内の現金が欲しくなり、新たな暴行・脅迫をしていないから、強盗罪は成立しない。 （２）「窃取」とは、他人の財物の占有を占有者の意思に反して自己又は第三者に移転させることをいう。 ア．占有の有無は、犯人による領得が行われた時点の事実関係を基礎として判断すべきであり（公園ポシェット事件判例参照）、占有の有無は、占有の事実と占有の意思を総合して判断すべきである。 イ．財布の占有は中の現金を抜き取ろうとする時に、３万円の占有はズボンのポケットに入れた時に、それぞれＸの意思に反し自己に移転させたといえ、「窃取」に当たる。 （３）Ｘ死亡と誤信しＸの占有の認識がなく、窃盗の故意を欠くか。 （４）窃盗罪が成立するには、不法領得の意思の一要素として、権利者を排除して自己の所有物とする意思（権利者排除意思）が必要である（教育勅語事件判例参照）。 （５）以上から、財布と３万円の両者について同罪が成立する。 ５．器物損壊罪（２６１条） （１）同罪における「損壊」とは、物の効用を害する一切の行為をいう。 （２）しかし、前記１の窃盗罪が成立する以上、器物損壊罪は共罰的事後行為となる。 （３）以上から、同罪は成立しない。 ６．同一法益に対する同一の意思決定に基づく複数の行為が犯罪を構成する場合には、包括一罪となる。 （１）前記２の殺人と前記３の重過失致死は、同一のＸ殺害計画に基づく複数の行為によって構成されるから、包括して重い殺人一罪となる。なお、熊打ち事件判例は業過致死と殺人を併合罪としたが、先行する過失行為と後行の殺人行為は別個の意思決定によると評価できる事例で本件と事案を異にする。 （２）前記１・４の窃盗は、いずれも法益主体はＸであり、場所・時間も近接するが、前者が死体発見困難化・犯跡隠ぺいで後者が現金欲しさと動機が異なり、後者はＸを抱え上げた時ににわかに生じたから、同一の意思決定に基づくといえず、併合罪（４５条前段）となる。 ７．よって、甲は、前記１・４の窃盗、前記２の殺人の罪責を負い、併合罪となる。 以上 |