効果裁量？
（令和６年司法試験論文式公法系第１問）

（問題文より引用。太字強調は筆者。）

第２ 犬猫販売業免許

　犬猫の販売業を営もうとする者は、販売場ごとに、その販売場の所在地の都道府県知事から犬猫販売業免許を受けなければならない。次の各号のいずれかに該当するときは、都道府県知事は、犬猫販売業免許を与えないことができる。

１　販売場ごとに設けられた犬猫飼養施設の状況により、犬猫販売業免許を与えることが適当でないと認められるとき。

２　当該都道府県内の犬猫の需給均衡の観点から、犬猫販売業免許を与えることが適当でないと認められるとき。

３　当該都道府県内の犬猫シェルター収容能力の観点から、犬猫販売業免許を与えることが適当でないと認められるとき。

（引用終わり）

（問題文より引用。太字強調は筆者。）

第２ 犬猫販売業免許

　犬猫の販売業を営もうとする者は、販売場ごとに、その販売場の所在地の都道府県知事から犬猫販売業免許を受けなければならない。次の各号のいずれかに該当するときは、都道府県知事は、犬猫販売業免許を与えないことができる。

１　販売場ごとに設けられた犬猫飼養施設の状況により、犬猫販売業免許を与えることが適当でないと認められるとき。

２　当該都道府県内の犬猫の需給均衡の観点から、犬猫販売業免許を与えることが適当でないと認められるとき。

３　当該都道府県内の犬猫シェルター収容能力の観点から、犬猫販売業免許を与えることが適当でないと認められるとき。

（引用終わり）

（参照条文）食品衛生法

５４条
　都道府県は、公衆衛生に与える影響が著しい営業（食鳥処理の事業を除く。）であつて、政令で定めるものの施設につき、厚生労働省令で定める基準を参酌して、条例で、公衆衛生の見地から必要な基準を定めなければならない。

５５条
　前条に規定する営業を営もうとする者は、厚生労働省令で定めるところにより、都道府県知事の許可を受けなければならない。
２　前項の場合において、都道府県知事は、その営業の施設が前条の規定による基準に合うと認めるときは、許可をしなければならない。ただし、同条に規定する営業を営もうとする者が次の各号のいずれかに該当するときは、同項の許可を与えないことができる。
　一　この法律又はこの法律に基づく処分に違反して刑に処せられ、その執行を終わり、又は執行を受けることがなくなつた日から起算して２年を経過しない者
　二　第５９条から第６１条までの規定により許可を取り消され、その取消しの日から起算して２年を経過しない者
　三　法人であつて、その業務を行う役員のうちに前２号のいずれかに該当する者があるもの
３　（略）

（参照条文）食品衛生法施行令３５条（営業の指定）

　法第５４条の規定により都道府県が施設についての基準を定めるべき営業は、次のとおりとする。

　一　飲食店営業
　二　調理の機能を有する自動販売機（容器包装に入れられず、又は容器包装で包まれない状態の食品に直接接触する部分を自動的に洗浄するための装置その他の食品衛生上の危害の発生を防止するために必要な装置を有するものを除く。）により食品を調理し、調理された食品を販売する営業
　三　食肉販売業（食肉を専ら容器包装に入れられた状態で仕入れ、そのままの状態で販売する営業を除く。）
　四　魚介類販売業（店舗を設け、鮮魚介類（冷凍したものを含む。以下この号及び次号において同じ。）を販売する営業をいい、魚介類を生きているまま販売するもの、鮮魚介類を専ら容器包装に入れられた状態で仕入れ、そのままの状態で販売するもの及び同号に該当するものを除く。）
　五　魚介類競り売り営業（鮮魚介類を魚介類市場において競り売りその他の厚生労働省令で定める取引の方法で販売する営業をいう。）
　六　集乳業（生乳を集荷し、これを保存する営業をいう。）
　七　乳処理業（生乳を処理し、若しくは飲用に供される乳の製造（小分けを含む。以下この号において同じ。）をする営業又は生乳を処理し、若しくは飲用に供される乳の製造をし、併せて乳製品（飲料に限る。）若しくは清涼飲料水の製造をする営業をいう。）
　八　特別牛乳搾取処理業（牛乳を搾取し、殺菌しないか、又は低温殺菌の方法によつて、これを厚生労働省令で定める成分規格を有する牛乳に処理する営業をいう。）
　九　食肉処理業（食用に供する目的で……（略）……食鳥以外の鳥若しくは……（略）……獣畜以外の獣畜をとさつし、若しくは解体し、又は解体された鳥獣の肉、内臓等を分割し、若しくは細切する営業をいい、第２６号又は第２８号に該当するものを除く。）
　十　食品の放射線照射業
　十一　菓子製造業（菓子（パン及びあん類を含む。）を製造する営業をいい、第２６号又は第２８号に該当するものを除く。）
　十二　アイスクリーム類製造業（アイスクリーム、アイスシャーベット、アイスキャンデーその他液体食品又はこれに他の食品を混和したものを凍結させた食品を製造する営業をいう。）
　十三　乳製品製造業（粉乳、練乳、発酵乳、クリーム、バター、チーズ、乳酸菌飲料その他の厚生労働省令で定める乳を主原料とする食品の製造（小分け（固形物の小分けを除く。）を含む。）をする営業をいう。）
　十四　清涼飲料水製造業（生乳を使用しない清涼飲料水又は生乳を使用しない乳製品（飲料に限る。）の製造（小分けを含む。）をする営業をいう。）
　十五　食肉製品製造業（ハム、ソーセージ、ベーコンその他これらに類するもの（以下この号において「食肉製品」という。）を製造する営業又は食肉製品と併せて食肉若しくは食肉製品を使用したそうざいを製造する営業をいう。）
　十六　水産製品製造業（魚介類その他の水産動物若しくはその卵（以下この号において「水産動物等」という。）を主原料とする食品を製造する営業又は当該食品と併せて当該食品若しくは水産動物等を使用したそうざいを製造する営業をいい、第２６号又は第２８号に該当するものを除く。）
　十七　氷雪製造業
　十八　液卵製造業（鶏卵から卵殻を取り除いたものの製造（小分けを含む。）をする営業をいう。）
　十九　食用油脂製造業（マーガリン又はショートニング製造業を含む。）
　二十　みそ又はしょうゆ製造業（みそ若しくはしょうゆを製造する営業又はこれらと併せてこれらを主原料とする食品を製造する営業をいう。）
　二十一　酒類製造業（酒類の製造（小分けを含む。）をする営業をいう。）
　二十二　豆腐製造業（豆腐を製造する営業又は豆腐と併せて豆腐若しくは豆腐の製造に伴う副産物を主原料とする食品を製造する営業をいう。）
　二十三　納豆製造業
　二十四　麺類製造業（麺類を製造する営業をいい、第２６号又は第２８号に該当するものを除く。）
　二十五　そうざい製造業（通常副食物として供される煮物（つくだ煮を含む。）、焼物（いため物を含む。）、揚物、蒸し物、酢の物若しくはあえ物又はこれらの食品と米飯その他の通常主食と認められる食品を組み合わせた食品を製造する営業をいい、第１５号、第１６号、第２２号又は次号から第２８号までに該当するものを除く。）
　二十六　複合型そうざい製造業（前号に規定する営業と併せて第９号に規定する営業に係る食肉の処理をする営業（……（略）……食品衛生上の危害の発生を防止するために特に重要な工程を管理するための取組（以下この号において「重要工程管理」という。）を行う場合に限る。第２８号において同じ。）又は第１１号、第１６号（魚肉練り製品（魚肉ハム、魚肉ソーセージ、鯨肉ベーコンその他これらに類するものを含む。）の製造に係る営業を除く。第２８号において同じ。）若しくは第２４号に規定する営業に係る食品を製造する営業（重要工程管理を行う場合に限る。第２８号において同じ。）をいう。）
　二十七　冷凍食品製造業（第２５号に規定する営業に係る食品を製造し、その製造された食品の冷凍品を製造する営業をいい、次号に該当するものを除く。）
　二十八　複合型冷凍食品製造業（前号に規定する営業と併せて第９号に規定する営業に係る食肉の処理をする営業又は第１１号、第１６号若しくは第２４号に規定する営業に係る食品（冷凍品に限る。）を製造する営業をいう。）
　二十九　漬物製造業（漬物を製造する営業又は漬物と併せて漬物を主原料とする食品を製造する営業をいう。）
　三十　密封包装食品製造業（密封包装食品（レトルトパウチ食品、缶詰、瓶詰その他の容器包装に密封された食品をいう。）であつて、その保存に冷凍又は冷蔵を要しないもの（冷凍又は冷蔵によらない方法により保存した場合においてボツリヌス菌その他の耐熱性の芽胞を形成する嫌気性の細菌が増殖するおそれのないことが明らかな食品であつて厚生労働省令で定めるものを除く。）を製造する営業（前各号に該当するものを除く。）をいう。）
　三十一　食品の小分け業（専ら第１１号、第１３号（固形物の製造に係る営業に限る。）、第１５号、第１６号、第１９号、第２０号又は第２２号から第２９号までに該当する営業において製造された食品を小分けして容器包装に入れ、又は容器包装で包む営業をいう。）
　三十二　添加物製造業（……（略）……規格が定められた添加物の製造（小分けを含む。）をする営業をいう。）

（参照条文）医療法７条

　病院を開設しようとするとき……（略）……は、開設地の都道府県知事……（略）……の許可を受けなければならない。

２～６　（略）

７　営利を目的として、病院……（略）……を開設しようとする者に対しては……（略）……第１項の許可を与えないことができる。

（総合規制改革会議第６回アクションプラン実行ＷＧ（平成15年４月22日）議事概要「株式会社等による医療機関経営の解禁について」 より引用。太字強調は筆者。）

○鈴木良男（株式会社旭リサーチセンター代表取締役社長）副主査
　ここだけは１つ確かめておきたいのは、株式会社禁止の法的根拠です。これは……（略）……昭和25年の事務次官通達以外にはない、何となれば医療法７条５項は、営利を目的として病院を開設する場合には許可を与えないことができると書いてある。それは反対解釈をすれば許可をすることができるということであり、現実にそれまで62以上の株式会社病院があったわけですから、この医療法人制度を作るときにその通達で禁止したにすぎないと理解しているが、その理解で正しいですか。

○榮畑厚生労働省医政局総務課長
　そこは、私どもはむしろ現行の７条５項というのが、法律上は確かに文言上、言葉はできると書いておりますが、医療法全体の体系からすれば、できるじゃなくて許可を与えないものとすると解釈するのが正しい読み方だろうと思っておりまして今、鈴木さんがおっしゃられました通達というよりは、７条５項そのものが根拠じゃないかと思っております。
　……（略）……医療法７条５項の解釈として禁止されているというふうに私ども理解しております。

○鈴木副主査
　それは勝手解釈もいいところではありませんか。厚生労働省がそういうふうに勝手解釈をするのは、勝手では済まされない話ですよ。だから、そこは素直に許可を与えることはできるけれども、通達で許可を与えないことにしたというふうにおっしゃる方が、当たり前の話ではないですか。

○榮畑総務課長
　この７条５項ができるときの、それから過去の医療法の改正時の国会審議等を通じましても、この７条５項の解釈としては、許可を与えないものとするというふうに解釈すべきだろうと思っております。

○鈴木副主査
　では、なぜそう書いてないのですか。

○榮畑総務課長
　そのとき、既に株式会社病院が幾つかあったというふうに聞いております。それを前提として法律を変えたからそういうふうになったのだろうと思っております。あともう一つは、医療法人の配当の禁止規定とのバランス上も、この７条５項は許可を与えないものとするというふうに解釈されるべきものだろうと思っております。……（略）……したがって、通達が根拠だというふうに私ども考えておりません。

○鈴木副主査
　それはそちら側の、それこそまさに恣意的な解釈であって、だったらそのように法律をなぜ改めないのだという問題であって、今のお話は理解できません。

　（中略）

◯福井秀夫（政策研究大学院大学教授）専門委員
　医療法の７条５項なのですけれども、先ほどの御説明と前から株式会社があったからこう書いたんだという御説明でしたが、既存のものがあって、一種の既存不適格ができる場合の法制執務の常道は、新たに開設する何々には与えてはならないというのが普通の書き方なんですが、なぜこの一般的に許可を与えないことができると書いてあるのに、株式会社には与えてはならないというふうに解釈できるのか根拠を教えてほしいのですが。

○榮畑総務課長
　私どもも、何分昭和23年のことですから、当時の立案者の議論というのは、半世紀を超えるものですから完全に資料等があるわけではないのですが、当時の国会答弁などを読み返してみますと、まさに今申し上げたようなことを答弁されている中で、この７条５項の解釈としては与えないんだというふうな解釈なんだということを示されておるところでございます。
　確かに、私も法律の立案作業をする中で、白紙で考えれば今福井さんがおっしゃられたような書きぶりというのはあり得るのだろうと思いますが、ただ一方でそこはどういう議論で当時の立法の経過になったのかというのは、今申し上げたような国会の議事録等で推測したら、そういうふうになったということでございます。

○福井専門委員
　勿論、当時の経過なり答弁はいろいろあるのでしょうけれども、現在の法律の最終的判断権者は、現在の最高裁判所ですから、現在の最高裁判所がこう書いてある条文について、新規のものだけを与えてはならないという解釈を取るというふうに想像されますか。

○榮畑総務課長
　過去の経過ということもございますけれども、先ほど申しましたような医療法人につきましての配当禁止をしていると、それも刑事罰付きで配当禁止をしているということとの均衡上、私どもはその許可を与えないものなのだというふうに解釈するものだというふうに思っております。

（引用終わり）