【答案のコンセプト等について】
１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点があります。したがって、①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示することが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。下記に掲載した参考答案（その１）は、この①～③に特化して作成したものです。規範と事実を答案に書き写しただけのくだらない答案にみえるかもしれませんが、実際の試験現場では、このレベルの答案すら書けない人が相当数いるというのが現実です。まずは、参考答案（その１）の水準の答案を時間内に確実に書けるようにすることが、合格に向けた最優先課題です。
参考答案（その２）は、参考答案（その１）に規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をしたものです。参考答案（その２）をみると、「こんなの書けないよ。」と思うでしょう。現場で、全てにおいてこのとおりに書くのは、物理的にも不可能だと思います。もっとも、部分的にみれば、書けるところもあるはずです。参考答案（その１）を確実に書けるようにした上で、時間・紙幅に余裕がある範囲で、できる限り参考答案（その２）に近付けていく。そんなイメージで学習すると、よいだろうと思います。
２．参考答案（その１）の水準で、実際に合格答案になるか否かは、その年の問題の内容、受験生全体の水準によります。令和６年民事系第３問についていえば、設問１で任意的訴訟担当の要件が不正確だったり、判例の事案を知らないからと異同の論述を諦めて雑な記述になったり、設問２で裁判上の自白の意義を適切に示し、そこから要件を導出できていなかったり、とりあえず弁論準備手続の条文を挙げる（このような条文書写しは事実摘示に準じます。行政法の関係法令の書写しと同様です。）などの粘りを見せることなく簡単に結論を出してしまったり、設問３で解答対象でない事項（解除原因と訴訟物の同一性や形成権と基準時の関係など）を延々と論じる一方、解答すべき事項について事実をほとんど摘示しないまま簡単に結論を出してしまう答案が一定数出ると思われることから、参考答案（その１）でも、合格レベルには達するのではないかと思います。
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【参考答案（その１）】 第１．設問１ １．課題１ 任意的訴訟担当とは、本来の権利主体に代わって合意によって当事者適格が認められる者をいう。 ２．課題２ （１）訴訟追行権の授与 遺産分割協議で本件契約につき本件建物の明渡しに関する訴訟上の業務についてＸ１が自己の名で行うことが取り決められた。Ｘ１が本件契約を解除して本件建物明渡請求訴訟を提起しようと考え、Ｘ２・Ｘ３にその旨を相談したのに対し、Ｘ２・Ｘ３は、Ｙに対して本件建物の明渡しを求めるとのＸ１の意向に賛成した上で、Ｘ１単独で訴訟を提起してほしいと述べたから、本来の権利主体からの訴訟追行権の授与がある。 （２）弁護士代理の原則、訴訟信託禁止を潜脱するおそれ
ア．確かに、参考判例では組合契約に基づいて結成された共同事業体が契約当事者であるのに対し、本件ではＡが本件契約の当事者で、ＸらはＡの相続人である。代表者のある組合は２９条の「社団」として当事者能力がある（判例）が、共同賃貸人は同条の「社団」には当たらない。しかし、本件建物はＸらがそれぞれ３分の１の持分で共有し、本件契約についてＸら全員が賃貸人となる。 イ．以上から、参考判例と同様に、弁護士代理の原則、訴訟信託禁止を潜脱するおそれはない。 （３）合理的必要
ア．確かに、参考判例は組合であるのに対し、Ｘらは共同賃貸人である。本件建物の明渡しについて、賃貸借契約終了に基づく明渡請求権を訴訟物とした場合は、固有必要的共同訴訟とはならず、Ｘ１単独で訴訟を提起できる。しかし、参考判例で担当者が組合員のうちの１人で、本件でもＸ１は共同賃貸人のうちの１人である点、当事者となりうる者が複数である点、全員が当事者となることについて各人の時間的・経済的負担が大きい点は同じである。 （４）よって、Ｘ１による訴訟担当は明文なき任意的訴訟担当として認められる。 第２．設問２ １．裁判上の自白（１７９条）とは、相手方が証明責任を負う主要事実を認める旨の弁論としての陳述をいう（判例）。 ２．要件①
Ｌ１提出準備書面は、「Ｙによる本件建物の使用は…賃料不払とは別の解除原因を構成する…Ｙはかかる請求原因事実を自白した」とするから、「令和３年１０月以降、Ｙの妻が、本件建物において何回か料理教室を無償で開いたこと」を用法遵守義務（民法６１６条、５９４条１項）違反を基礎づける事実として自白の対象とする。上記事実は、Ｘらが証明責任を負う。 ３．要件② 主要事実とは、権利の発生、障害、消滅、阻止の法律効果を生じさせる法律要件に該当する事実をいう。 ４．要件③ 確かに、本件陳述は、先行するＸの陳述を「認める」と発言するものでない。 ５．要件④
確かに、本件陳述がされた場面は、「弁論」準備手続である。第１回弁論準備手続期日では、解除の可否に関して議論することとされた。弁論準備手続にも擬制自白がある（１７０条５項、１５９条１項本文）。 ６．よって、要件④を欠き、裁判上の自白は成立しない。 第３．設問３ １．既判力によって基準時前の事由に関する主張が遮断される根拠は、紛争の一回的解決の必要があり、手続保障あったことによる自己責任によって正当化しうる点にある。 ２．後訴で用法遵守義務違反を理由とする解除権の行使の主張を認めると、賃貸借契約終了に基づく明渡請求権の有無という同一紛争を蒸し返すことになるから、上記１の根拠のうち紛争の一回的解決の必要がないとはいえない。
３．ＸらがＹによる本件セミナーの開催に気付いたのは本件判決の確定後であったから、本件訴訟において本件セミナー開催を理由とする用法遵守義務違反の主張をすることは不可能であり、自己責任を基礎づける手続保障を欠いているとして、用法遵守義務違反を理由とする解除権の行使の主張は本件判決の既判力によっては遮断されないという見解が考えられる。 ４．よって、上記１の既判力の根拠に照らし、本件判決の既判力によって解除権行使の主張を遮断することは相当である。 以上 |
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【参考答案（その２）】 第１．設問１ １．課題１ （１）任意的訴訟担当とは、本来の権利主体からその意思に基づいて訴訟追行権を授与されることにより当事者適格が認められる者をいう（判例）。
（２）当事者適格は、訴訟物について管理処分権を有する権利主体に認められるのが原則である。民訴法が例外として明文で認める任意的訴訟担当は、選定当事者だけである（３０条）。他方、弁護士代理の原則（５４条１項本文）、訴訟信託禁止（信託法１０条）が定められているが、任意的訴訟担当を直接禁止する旨の明文はない。 ２．課題２
（１）参考判例では、個別の訴訟に対する授権が認定されていない。これは、各当事者が出資をして共同の事業を営むことを約するという組合の強い共同性（民法６６７条１項）及び業務執行組合員が組合事業全般について包括的業務執行権を有する（同法６７０条３項前段）ことから、黙示の包括授権も許容される趣旨と理解できる。 （２）弁護士代理の原則、訴訟信託禁止の趣旨は、第三者の介入により依頼者が害されるのを防止する点にある。 （３）上記（２）の①から③までの要素が満たされるときは、特段の事情のない限り、合理的必要性を欠くとはいえない（参考判例）。 ア．当事者となりうる者が複数である点、全員が当事者となることについて各人の時間的・経済的負担が大きい点は、参考判例における組合の場合と同じである。
イ．確かに、参考判例における組合では、個々の組合員は単独で組合債権を行使できない（民法６７６条２項）のに対し、共同賃貸人の債権は不可分債権ないし連帯債権の関係にあり、各共同賃貸人は単独行使できる（同法４２８条、４３２条）。したがって、本件建物の明渡しについて、賃貸借契約終了に基づく明渡請求権を訴訟物とした場合は、固有必要的共同訴訟とはならず、Ｘ１単独で訴訟を提起できる。 ウ．以上から、特段の事情はなく、合理的必要性が認められる。 （４）よって、Ｘ１による訴訟担当は明文なき任意的訴訟担当として認められる。 第２．設問２ １．裁判上の自白（１７９条）とは、相手方が証明責任を負う主要事実を認める旨の弁論としての陳述をいう（判例）。 （１）要件①
用法遵守義務（民法６１６条、５９４条１項）違反解除を理由とする賃貸借終了に基づく目的物明渡請求において、用法に反する使用の事実は、解除権の発生（同法５４２条１項５号）を基礎付ける事実として請求原因となるから、原告が主張・立証責任を負う。 （２）要件②
主要事実とは、権利の発生、障害、消滅、阻止の法律効果を生じさせる法律要件に該当する事実、すなわち、請求原因、抗弁、再抗弁等を構成する事実をいう。 （３）要件③
「認める」とは、先行する相手方の陳述について認める場合に限られず、相手方が証明責任を負う主要事実を自ら主張し、相手方がそれを援用した場合をも含む（先行自白）。 （４）要件④ ア．弁論としての陳述とは、証拠資料等としてではなく、訴訟資料として提出されたことをいう。
イ．弁論準備手続の目的は争点・証拠の整理にあり（１６８条）、同手続中の陳述について自白が成立すると、自白の成立をおそれて発言が萎縮し、自由な議論ができなくなって上記目的を達成できなくなるおそれがあるとして、訴訟資料の提出は口頭弁論における結果の陳述（１７３条）によって初めてなされ、それ以前の陳述は弁論としての陳述に当たらないとする考え方もありうる。 （５）以上から、裁判上の自白が成立する。 ２（１）一般に、自白の撤回が認められるには、①相手方の同意、②刑事上罰すべき他人の行為、③反真実・錯誤のいずれかを要するとされるが、本件ではいずれも満たさない。
（２）もっとも、自白の当事者拘束力の趣旨は、不要証効（１７９条）に対する相手方の信頼を保護する点にあり、上記①から③までの類型において撤回が許される趣旨は、相手方の信頼保護よりも自白者の保護を優先すべき点にある。したがって、上記各類型に当てはまらない場合であっても、相手方の信頼保護に自白者保護の要請が優越するときは、自白の撤回が許される。
（３）一般に、賃料支払の事実は領収書や銀行振込を示す通帳の記載などの書証によって容易に立証できるところ、本件では、令和３年６月から８月までの３か月分の賃料支払を示す書証が提出されていなかった。第１回弁論準備手続期日は、これを踏まえ、賃料不払については争いがないことを前提に、両当事者が背信性の評価根拠事実・評価障害事実についてどのような主張・立証をする方針かを口頭の自由な議論を通じて聴取する目的でされたと考えられる。本件陳述は、上記評価障害事実として第２回弁論準備手続期日において準備書面で具体に主張する予定のものを開示する趣旨であって、暫定的な主張にとどまる。このような暫定的な主張について、いまだ手続に顕出されていない他の請求原因事実として援用されたことで先行自白が成立するときは、自白者が不測の不利益を受けるおそれが特に大きいから、特段の事情がない限り、撤回を認めるべき相当の理由がある。 （４）よって、自白の撤回が許される。 第３．設問３
１．既判力によって基準時前の事由に関する主張が遮断される根拠は、紛争の一回的解決の必要があり、手続保障があったことによる自己責任によって正当化しうる点にある。 ２．後訴で用法遵守義務違反を理由とする解除権行使の主張を認めると、賃貸借契約終了に基づく明渡請求権の有無という同一紛争を蒸し返すことになるから、上記１の根拠のうち紛争の一回的解決の必要性を欠くとはいえない。 ３．では、自己責任を基礎付ける手続保障を欠くといえるか。 （１）ア．基準時前に主張する機会があったかについて、当該当事者の具体的な認識を基準にして判断する見解が考えられる。 イ．しかし、既判力は制度的効力であって、その客観的範囲は明文上画一的に定められている（１１４条）から、その例外を認めるのは慎重でなければならない。上記見解によれば、具体的認識の有無それ自体を巡って容易に紛争が蒸し返される。のみならず、当該当事者の認識不足に起因するリスクを他方当事者に応訴の負担を負わせる形で転嫁する結果になる。訴訟当事者は自己に有利な主張・立証のための資料収集について自ら責任を負うのが原則であり、たまたま認識を欠いていたからといって、他方当事者に責任を転嫁することは許されない。各当事者は資料収集について可能な限りの努力を尽くすことが前提とされており、責任を免れるのは、上記努力を尽くしても不可能であったといえる場合に限られる。 ウ．以上から、基準時前に主張する機会があったかについては、可能な限りの努力を尽くしても主張・立証が不可能であったかで判断する。
（２）確かに、本件セミナーは、株式投資に関するもので、屋内で行われたと考えられるから、参加者の出入りや開催中の会話音の他は、外部からうかがうことのできる徴表に乏しい。また、月１、２回の割合であり、高頻度とはいえない。したがって、Ｘらにおいて容易には知りえない態様であったといえる。本件セミナーについて、Ｙは開催に係る資料や参加者を知っており、Ｙ側に証拠が偏在していた。その一方で、Ｘらはその存在を認識することすら困難であったと一応いうことができる。 （３）よって、本件判決の既判力によって解除権行使の主張を遮断することは相当である。 以上 |