【答案のコンセプト等について】
１．現在の論文式試験においては、基本論点についての規範の明示と事実の摘示に極めて大きな配点があります。したがって、①基本論点について、②規範を明示し、③事実を摘示することが、合格するための基本要件であり、合格答案の骨格をなす構成要素といえます。下記に掲載した参考答案（その１）は、この①～③に特化して作成したものです。規範と事実を答案に書き写しただけのくだらない答案にみえるかもしれませんが、実際の試験現場では、このレベルの答案すら書けない人が相当数いるというのが現実です。まずは、参考答案（その１）の水準の答案を時間内に確実に書けるようにすることが、合格に向けた最優先課題です。
参考答案（その２）は、参考答案（その１）に規範の理由付け、事実の評価、応用論点等の肉付けを行うとともに、より正確かつ緻密な論述をしたものです。参考答案（その２）をみると、「こんなの書けないよ。」と思うでしょう。現場で、全てにおいてこのとおりに書くのは、物理的にも不可能だと思います。もっとも、部分的にみれば、書けるところもあるはずです。参考答案（その１）を確実に書けるようにした上で、時間・紙幅に余裕がある範囲で、できる限り参考答案（その２）に近付けていく。そんなイメージで学習すると、よいだろうと思います。
２．参考答案（その１）の水準で、実際に合格答案になるか否かは、その年の問題の内容、受験生全体の水準によります。令和６年の民訴法についていえば、１５７条１項の各要件の規範を明示できない人、弁論準備手続終了後の提出に関する説明義務（１７４条、１６７条）を指摘できない人、Ｌ２の挙げた判例の趣旨に言及しない人、訴訟告知による参加的効力の範囲に関する判例・裁判例の規範を明示できない人が相当数いると思われることから、参考答案（その１）でも、優に合格答案にはなるのではないかと思います。
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【参考答案（その１）】 第１．設問１ 時機に後れた攻撃防御方法として却下するためには、「時機に後れて」、「故意又は重大な過失」、「訴訟の完結を遅延させる」の各要件を満たす必要がある（１５７条１項）。 １．「訴訟の完結を遅延させる」とは、新たな期日を要することをいう。
２．「時機に後れて」とは、より早い提出を客観的に期待しえたことをいう。弁準終了後の提出で説明義務（１７４条、１６７条）を果たさないときは、特段の事情がない限り、弁準での提出が客観的に期待しえたといえる。 ３．よって、裁判所は、相殺の抗弁を却下すべきでない。 第２．設問２ １．Ｘは、Ａに訴訟告知をしたが、Ａは本件訴訟に参加しなかった。前訴判決の参加的効力（５３条４項、４６条柱書）を検討する。 ２．参加的効力は、被告知者に補助参加の利益（４２条）があり、告知者敗訴の場合に生じる。 ３．参加的効力は、主文に加え、主文を導き出すために必要な理由中の判断にも及ぶ（判例）。もっとも、訴訟追行を協同する実体関係にない事項については、この限りでない（裁判例）。 （１）前訴判決は、ＹはＡに代理権を授与しておらず、また、表見代理の成立は認められないことを理由とする。ＹがＡに代理権を授与していないことは、主文を導き出すために必要な理由中の判断である。 （２）確かに、ＹがＡに代理権を授与したことは、表見代理との関係では訴訟追行を協同する実体関係にない。 （３）以上から、参加的効力は、ＹがＡに代理権を授与していないことに及ぶ。 ４．よって、ＡがＹから代理権を授与されていたとのＡの主張は、訴訟告知の効果によって排斥される。 以上 |
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【参考答案（その２）】 第１．設問１ 時機に後れた攻撃防御方法として却下するためには、「時機に後れて」、「故意又は重大な過失」、「訴訟の完結を遅延させる」の各要件を満たす必要がある（１５７条１項）。 １．「時機に後れて」とは、より早い提出を客観的に期待しえたことをいう。弁論準備手続終了後の提出について説明義務（１７４条、１６７条）を果たさないときは、同手続での提出を客観的に期待しえたことが事実上推定され、特段の事情がない限り、「時機に後れて」を満たす。
（１）Ｌ１が、Ｌ２に対して、弁論準備手続終了前に提出できなかった理由の説明を求めたところ、Ｌ２は、「相殺の抗弁は自己の債権を犠牲にする」こと、「判例によれば、基準時後に相殺権を行使したことを請求異議の訴えの異議事由とすることも許容されている」ことを述べた。
（２）しかしながら、上記理解によれば、相殺の抗弁についてはおよそ時機に後れた攻撃防御方法として却下されることはないはずであるところ、判例は、相殺の抗弁について、特別な考慮をすることなく、時機に後れた攻撃防御方法としての却下を認めている。 （３）また、弁論準備手続での相殺の抗弁の提出ができなかったと認めるに足りる特段の事情も見当たらない。 （４）以上から、「時機に後れて」を満たす。 ２．「故意又は重大な過失」とは、時機に後れることを認識し、又は容易に認識できたことをいう。 ３．「訴訟の完結を遅延させる」とは、新たな期日を要することをいう。
４．同条１項は「却下の決定をすることができる。」とするから、裁判所は、同項の各要件を満たす場合であっても、却下が明らかに不合理と認めるときは、却下をしないことができる。 ５．よって、裁判所は、相殺の抗弁を却下すべきである。 第２．設問２ １．Ｘは、Ａに訴訟告知をしたが、Ａは本件訴訟に参加しなかった。前訴判決の効力（５３条４項、４６条柱書）を検討する。
２．５３条４項、４６条の趣旨は公平のため敗訴責任を分担する点にあるから、同条の「効力」は既判力と異なる参加的効力であり、告知者敗訴の場合にのみ生じる。 ３．５３条４項が「参加することができた時に」とする趣旨は、補助参加しようと思えばできたことを参加的効力を及ぼす正当化根拠とする点にあるから、補助参加の利益（４２条）を要するところ、Ａは補助参加の利益を有していた。 ４．前記２の趣旨から、参加的効力は主文に加え、主文を導き出すために必要な理由中の判断にも及ぶ（判例）。もっとも、前記３の正当化根拠は、補助参加による訴訟追行の協同を前提とし、利害対立により告知者・被告知者の主張・立証が矛盾抵触するような場合には妥当しない（４６条２号参照）。したがって、訴訟追行を協同する実体関係にない事項については、参加的効力は及ばない（裁判例）。 （１）前訴判決は、有権代理及び表見代理の双方の請求原因を否定して、請求棄却の結論を導いている。ＹＡ代理権授与の事実は、前者の請求原因を構成し、これを否定するには同事実を認定できない旨の判断が不可欠であるから、主文を導き出すために必要な理由中の判断である。
（２）本件訴訟において、ＹＡ代理権授与の事実は有権代理の請求原因を構成する。Ａは、Ｘに補助参加して、これを主張・立証することで、自らが無権代理人の責任追及を受ける事態を回避することができる。したがって、ＹＡ代理権授与の事実について訴訟追行を協同する実体関係がある。 （３）以上から、前訴判決のうちＹＡ代理権授与が認定できない旨の理由中の判断について、Ａに参加的効力が及ぶ。 ５．よって、ＡがＹから代理権を授与されていたとのＡの主張は、訴訟告知の効果によって排斥される。 以上 |