【答案のコンセプトについて】
１．現在の予備試験の論文式試験において、合格ラインは、「一応の水準」の下限です（平成２６年予備試験論文式試験の結果について（１））。すなわち、不良になりさえしなければ受かる、という状況です。「一応の水準」の下限を超えるための要件は概ね
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という３つです。実際には、上記を充たせば一応の水準の上位、場合によっては良好となる場合もあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となるに過ぎないのです。
にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。
２．その原因としては、多くの人が参考にする出題趣旨の多くの記述が、実は優秀・良好レベルの話であって、一応の水準のレベルは当たり前過ぎるので省略されてしまっていること、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。
３．今回、掲載する参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
今回の参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに優秀・良好のレベルが狙えるでしょう。
４．今年の民法は、難問だったと思います。不動産売買に基づく引渡し・登記移転義務の性質をどう理解するかによって、その後の処理が大きく変わってくるからです。しかも、ぱっと見える典型論点が少なく、唯一すぐに見える典型論点（他の共有者に対する明渡請求）を書こうとすると、持分で分けることになって基本的な理解との整理が難しくなり、設問２のＢＥ間の法律関係にも影響してくるという難しさもあります。ただ、不可分債務であるという基本的な理解から一貫した処理をすれば、比較的シンプルに処理することができ、それで十分評価されたのではないかと思います。重要なことは、それぞれの要件を示して当てはめる姿勢を守ることです。危険なのは、要件を示さずに時系列に沿って漫然と記述すること、特に理由を付さずに、当然にＦの持分取得やＥからＢへの持分移転登記による債務の履行を認めてしまうことでしょう。
【参考答案】
第１．設問１
１．ＦのＢに対する【事実】６の請求は、所有権に基づく甲建物明渡請求と考えられる。
上記請求の実体法上の要件は、①Ｆが甲建物の所有権を有すること、②Ｂが甲建物を占有していること、③Ｂに甲建物の占有権原がないことである。本件で主に問題となるのは①であるから、その点について検討する。
２．Ｆは、甲建物についてＣ及びＤとの間で本件売買契約を締結している。売買によって買主が所有権を取得するためには、売主が処分権を有する必要がある（５６０条参照）。
本件で、甲建物は、Ａがもと所有していた。その後、Ａの死亡により、Ｃ及びＤは、Ｅと共に、Ａを共同相続したから、甲建物は本件売買契約当時、Ｃ、Ｄ及びＥの共有であった（８９８条）。
共有物を処分するためには、他の共有者の同意を要する（２５１条）。本件では、他の共有者であるＥの同意がない。
そうすると、本件売買契約当時、Ｃ及びＤは甲建物の処分権を有しなかった。従って、Ｆは、甲建物の全部の所有権を取得できない。
３．もっとも、Ｃ及びＤは各自の共有持分権については処分権を有するから、Ｃ及びＤの共有持分権がＦに移転すると考えることはできないか。
（１）一般に、法律行為の可分な一部に瑕疵がある場合において、残部のみでもなお目的を達することができるときは、残部の効力は否定されないと考えられる。
本件で、Ｅの同意がないことは、本件売買契約の可分な一部の瑕疵ではなく、契約全体の瑕疵である。なぜなら、不動産の売買によって生じる目的物引渡債務及び移転登記手続債務は、性質上不可分債務（４３０条）と考えられるからである。
従って、法律行為の可分な一部に瑕疵がある場合に当たらないから、上記の考え方は、本件には妥当しない。
そうである以上、当然にＣ及びＤの共有持分権がＦに移転すると考えることはできない。
（２）そこで、Ｆに持分取得の意思があったかを検討する。
本件売買契約を締結する際、Ｃ及びＤは、Ｆに対し、Ｃ、Ｄ及びＥの間で甲建物をＣ及びＤが取得することで協議が成立していると説明し、その旨を確認するＥ名義の書面を提示するなどしたが、実際には、Ｅはそのような話は全く聞いておらず、この書面もＣ及びＤが偽造したものであった。また、Ｃ及びＤが、とりあえずＣ及びＤの持分について所有権移転登記をすることで許してもらいたいと懇願したのに対し、Ｆは、約束が違うとして一旦はこれを拒絶した。Ｆが結局これに応じたのは、Ｃ及びＤから重ねて懇願されたためである。その際にも、代金の残額と残りの３分の１の持分との引換えが合意されていた。
以上の事実からすれば、Ｆが、本件売買契約についてＥの同意がない場合には、Ｃ及びＤの共有持分権だけを取得する意思であったとは認められない。
（３）従って、本件売買契約によりＣ及びＤの共有持分権がＦに移転すると考えることはできない。
４．以上から、Ｆは甲建物所有権を取得しないから、前記１の①の要件を欠く。
５．よって、ＦのＢに対する【事実】６の請求は認められない。
第２．設問２
１．ＢのＥに対する損害賠償請求の根拠は、本件贈与契約に基づく甲建物の全部についての所有権移転登記手続債務（以下「本件債務」という。）の履行遅滞と考えられる。
なお、Ｃ及びＤが、各自の共有持分権につきＦへの持分移転登記をしているが、これによって本件債務が履行不能となることはない。なぜなら、前記第１の３のとおり、Ｆは共有持分権を取得しない以上、上記持分移転登記は実体を欠くものとして無効だからである。
２．履行遅滞に基づく損害賠償請求をするためには、①履行遅滞（４１２条）及び②債務者の帰責事由が必要である。
（１）①について
確定期限付債務については、その期限が経過した時に遅滞となる（４１２条１項）。
本件債務には平成２６年７月１８日という確定期限が付されている。従って、同日を経過した時に遅滞となる。
なお、Ｅは平成２７年２月１２日に甲建物の３分の１の持分についてＥからＢへの持分移転登記をした。しかし、本件債務は不可分債務であるから、上記登記は権利の実体を欠く無効なものであり、債務の本旨に従った履行とはいえない。
よって、①の要件を満たす。
（２）②について
履行遅滞において帰責事由がないというためには、不可抗力又はこれに準じる事由があることを要する（４１９条３項対照）。
本件で、ＥがＣ及びＤの同意（２５１条）を得て本件債務を履行することは法律上可能であった。確かに、Ｅが本件贈与契約を知ったのは、平成２６年１２月１２日以降であったが、それだけでは不可抗力又はこれに準じる事由があるとはいえない。
よって、Ｅに帰責事由があり、②を満たす。
３．そして、損害賠償債務は単純な金銭債務であるから、Ｃ、Ｄ及びＥに等しい割合で分割帰属する（４２７条）。
４．よって、Ｂは、Ｅに対し、甲建物の全部について所有権移転登記がされていないことによって受けた損害のうち、３分の１について賠償を求めることができる。
以上