【答案のコンセプトについて】
１．現在の予備試験の論文式試験において、合格ラインは、「一応の水準」の下限です（平成２６年予備試験論文式試験の結果について（１））。すなわち、不良になりさえしなければ受かる、という状況です。「一応の水準」の下限を超えるための要件は概ね
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という３つです。実際には、上記を充たせば一応の水準の上位、場合によっては良好となる場合もあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となるに過ぎないのです。
にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。
２．その原因としては、多くの人が参考にする出題趣旨の多くの記述が、実は優秀・良好レベルの話であって、一応の水準のレベルは当たり前過ぎるので省略されてしまっていること、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。
３．今回、掲載する参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
今回の参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに優秀・良好のレベルが狙えるでしょう。
４．今年の商法は、論点が比較的明らかでした。ただ、要件を丁寧に検討すると、かなりの文量になります。途中で気持ちが折れて規範を省略したり、事実の摘示を怠ってしまうと、評価を下げることになります。最初から最後まで規範を示して当てはめる姿勢を守り、書き切れるかどうかが、合否を分けるでしょう。
【参考答案】
第１．設問１小問（１）
１．Ａ及びＣのＥらに対する４２９条１項の責任を検討する。
上記責任が発生するためには、①任務懈怠、②悪意又は重過失、③損害の発生、④損害との因果関係が必要である。
２．①について
任務懈怠とは、法令又は定款に違反したことをいう。上記の法令には、役員等を名宛人とする規定（３３０条、民法６４４条等）のほか、会社を名宛人とし、会社がその業務を行うに際して遵守すべき全ての規定が含まれる（野村證券事件判例参照）。
本件で、食品衛生法は、会社を名宛人とし、会社がその業務を行うに際して遵守すべき規定であるから、上記の法令に当たる。従って、同法違反は任務懈怠に当たる。
３．②について
（１）４２９条１項の悪意又は重過失の対象は、当該役員等の任務懈怠で足りる（菊水工業事件判例参照）。
（２）本件で、Ｅらの食中毒の原因は、再利用した食材に大腸菌が付着していたことであった。
Ｃは、弁当事業部門本部長であり、回収された弁当の食材の一部を再利用するようＤに指示したから、任務懈怠につき重過失がある。
また、Ａは、代表取締役であり、Ｃから食材の再利用をＤに指示したことについて説明を受けたのに対し、「衛生面には十分に気を付けるように」と述べただけであったから、任務懈怠につき重過失がある。
４．③について
Ｅらには、おう吐、腹痛といった症状の治療費等及び慰謝料相当額の損害が発生している。
５．④について
損害との因果関係とは、任務懈怠と損害との間の相当因果関係をいう（菊水工業事件判例参照）。
本件で、Ｅらの症状の原因は、再利用した食材に大腸菌が付着していたことによる食中毒であったから、通常事情による通常損害として相当因果関係が認められる（民法４１６条１項）。
６．よって、Ａ及びＣは、Ｅらに対し、４２９条１項に基づく損害賠償責任を負う。
第２．設問１小問（２）
１．Ａ及びＣのＢに対する４２９条１項の責任を検討する。前記第１の１に示した各要件を検討する。
２．①及び②について
前記第１の２及び３と同様である。
３．③について
「損害」（４２９条１項）は、直接損害に限られず、間接損害も含む（菊水工業事件判例参照）。
本件で、Ｘ社の株式は、Ｘ社に係る破産手続開始の決定により無価値となったから、Ｂの保有株式の価額に相当する間接損害が発生したといえる。
４．④について
Ｘ社の破産は特別事情である。もっとも、破産の原因の１つは、食中毒の被害者としてＸ社に損害賠償を請求する者の数が予想を大幅に超えたことにあるが、このことがおよそ予見不能であったとはいえない。そうすると、Ｘ社の破産によりＢの保有株式が無価値となることは、予見可能な特別事情による通常損害といえるから、任務懈怠と損害との間に相当因果関係がある（民法４１６条２項）。
５．もっとも、Ｂは、Ｘ社の株主であることから、「第三者」に当たらないのではないか。
「第三者」とは、会社及び役員等以外の者をいうから、直ちに株主が「第三者」に当たらないとはいえない。もっとも、間接損害については、株主は代表訴訟（８４７条３項、５項）の手段がある以上、代表訴訟の遂行が困難である等の特段の事情がない限り、役員等の責任を直接追及することはできない（雪印食品事件参照）。
本件で、Ｂが、Ａ及びＣの責任原因を知ったのは、Ｘ社の破産手続開始後であった。従って、Ｂにおいて代表訴訟の遂行が困難である特段の事情がある。
６．よって、Ａ及びＣは、Ｂに対し、４２９条１項に基づく損害賠償責任を負う。
第３．設問２
１．Ｙ社の２２条１項による弁済責任を検討する。
２．２２条１項を直接適用するには、商号続用が必要である。
本件で、Ｘ社及びＹ社は、いずれもその商号中に「甲荘」の文字を使用していない。従って、商号続用がなく、同項の直接適用はできない。
もっとも、預託金会員制ゴルフクラブの名称続用に関する判例の趣旨からすれば、商号以外の名称であっても、それが事業主体を表示するものとして用いられている場合には、譲受会社において譲渡会社の債務を引き受けないことが外形的、客観的に明らかであると認め得る特段の事情がない限り、２２条１項が類推適用されると考えられる。
本件で、「甲荘」の名称は、昭和６０年以来Ｘ社が経営してきたホテルの名称であるから、事業主体を表示するものとして用いられているといえる。また、Ｙ社は、ホテル事業に係る資産と従業員を継承し、かつ、ホテル事業に係る取引上の債務を引き受けてホテル事業を承継し、「甲荘」の経営を続けており、Ｘ社の債務を引き受けないことが外形的、客観的に明らかであると認め得る特段の事情があるとはいえない。
以上から、２２条１項が類推適用される。
３．もっとも、２２条１項の類推適用によってＹ社が弁済責任を負うのは、「事業によって生じた債務」に限られる。
本件において、Ｘ社のＥらに対する損害賠償債務は、Ｘ社が製造した弁当を食べた人々に生じた食中毒を原因とするものであるから、弁当事業によって生じた債務であって、ホテル事業によって生じた債務とはいえない。
４．よって、Ｙ社は、Ｘ社のＥらに対する損害賠償債務を弁済する責任を負わない。
以上