平成27年予備試験論文式民事実務基礎参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.現在の予備試験の論文式試験において、合格ラインは、「一応の水準」の下限です(平成26年予備試験論文式試験の結果について(1))。すなわち、不良になりさえしなければ受かる、という状況です。「一応の水準」の下限を超えるための要件は概ね

(1)基本論点を抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範を明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。

という3つです。実際には、上記を充たせば一応の水準の上位、場合によっては良好となる場合もあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となるに過ぎないのです。
 にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。

2.その原因としては、多くの人が参考にする出題趣旨の多くの記述が、実は優秀・良好レベルの話であって、一応の水準のレベルは当たり前過ぎるので省略されてしまっていること、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
 とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。

3.今回、掲載する参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
 それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
 今回の参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
 この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに優秀・良好のレベルが狙えるでしょう。

4.民事実務基礎は、出題傾向が比較的安定しています。設問数が多いので、個々の設問に端的に解答するのがポイントです。そのため、上記の(1)から(3)までを忠実に守る形にはなりにくい、という特性を持っています。規範→当てはめのような事例処理の型ではなく、端的にその要件事実が必要(不要)な理由を述べる。あるいは、結論(請求の趣旨など)だけ記載する。その意味では、一問一答に近い感覚でよいと思います。ですから、民事実務基礎は、書き方ではあまり差が付きにくい、裏を返せば、実力(知識)が結果に反映しやすいともいえると思います。
 上記の特性から、参考答案は、他の科目のような特徴的なものとはなっていません。敢えていえば、設問1小問(2)、設問2小問(2)の要件事実の説明等を、欲張らない論述にとどめていること、設問3小問(2)で事実の評価をしていないことが、特徴といえるでしょう。民事実務基礎の場合には、端的に「正解」を書けるかがポイントになってしまうので、参考答案は良好レベルくらいにはなっていると思います。

 

【参考答案】

第1.設問1小問(1)

1.被告は、原告に対し、本件土地を引き渡せ。

2.被告は、原告に対し、本件土地について、平成26年9月1日売買を原因とする所有権移転登記手続をせよ。

第2.設問1小問(2)

1.売買契約による財産権移転義務は、目的となる財産権及び代金額を要素とする売買契約の成立によって発生する(民法555条)。

2.また、Xの相談内容によれば、XはYの代理人Aとの間で売買契約を締結している。
 代理人による契約の効果が本人に帰属するためには、代理人・相手方間の法律行為(「代理人が…した意思表示」)、顕名(「本人のためにすることを示して」)及びその法律行為に先立つ代理権の授与(「その権限内において」)が必要である(民法99条1項)。

3.本件で、①が代理人・相手方間の売買契約の締結、②が顕名、③がその法律行為に先立つ代理権の授与に対応する。

4.以上が、Pが、①から③までを記載した理由である。

第3.設問2小問(1)

1.裁判所は、I の事実のみをもって、抗弁として扱うべきではない。

2.なぜなら、I の事実の主張は、本件売買契約に係る代理権の授与がないことをいうものであり、請求原因③の記載と両立しないから、請求原因③に対する積極否認となるに過ぎないからである。

第4.設問2小問(2)

1.裁判所は、IIの事実のみをもって、抗弁として扱うべきではない。

2.なぜなら、IIの事実は、履行遅滞解除の抗弁をいうものであるが、その要件事実として、Xの同時履行の抗弁権の存在効果を消滅させるために必要なYの債務の履行の提供に係る事実の主張を欠いているからである。

第5.設問3小問(1)

1.裁判所は、本件売買契約書をAが作成したと認めることができる。

2.なぜなら、Yの実印が押印されたことによって、本件売買契約書をYが作成したとの推定が生じる(二段の推定)が、Pは、作成者をAとして本件売買契約書を提出し、Qもその成立を認める旨の陳述をした以上、自白が成立し、上記推定を覆す証拠がなくても、裁判所はAを作成者と認めることができるからである(179条、不要証効)。なお、上記自白は補助事実に関するものであるから、当事者及び裁判所を拘束しない(判例)。

第6.設問3小問(2)

1.Xの供述によれば、Xは、Aから、Aが本件土地の売買に関する全てをYから任されており、それ以前にも、Yの土地取引の代理人となったことがあったと聞いた。
 Yも、Aに本件土地の売買に関する交渉を任せたこと、それ以前にYが、AをYの所有する土地取引の代理人としたことがあったことは認めている。

2.Yは、双方の代金額の希望についての交渉経緯を認識していたことを自ら認めている。

3.Xは、Aから代理人であるという委任状を見せられたことがないことを認めている。
 しかし、Aは、代金額を250万円とする話がまとまった交渉の際に、Yの実印を押印済みの本件売買契約書を持参していた。本件売買契約書にYの実印が押印されていることは、Yも認めている。

4.Yの供述によれば、Yは、実印を自宅の鍵付きの金庫に保管し、Aが持ち出すことは不可能である。
 Yは、平成26年8月頃、別の取引のために実印をAに預けた際に、Aが勝手に本件売買契約書に押印した旨主張するが、その取引に関する契約書を裁判所に提出せず、Aも行方不明である。

5.以上のとおり、Yが、Aに本件土地の売買に関する交渉を任せた上、代金額の希望についての交渉経緯も認識していたこと、本件売買契約書にAが持ち出すことの不可能なYの実印が押印されていたことからすれば、Yが、Aに対し、同年9月1日までに、本件土地を250万円で売却することを承諾した事実が認められる。

第7.設問4

1.Yが勤務するZ社に内容証明郵便を送付したこと、「虚偽の弁解」、「不当に移転登記を拒否」、「不遜極まりない態度」、「だまし取った」という表現を用いたことは、弁護士としての品位を欠くものであり、弁護士職務基本規程6条に違反する。

2.通知書の送付についてXに相談していないこと、Xの意向を確認することなく「刑事告訴を行う所存である」旨を通知書に記載したことは、依頼者であるXの意思を尊重するものとはいえないから同規程22条1項に違反し、必要な事件処理の報告及び協議を欠くから同規程36条に違反する。

以上

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