【答案のコンセプトについて】
1.現在の予備試験の論文式試験において、合格ラインは、「一応の水準」の下限です(平成26年予備試験論文式試験の結果について(1))。すなわち、不良になりさえしなければ受かる、という状況です。「一応の水準」の下限を超えるための要件は概ね
(1)基本論点を抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範を明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という3つです。実際には、上記を充たせば一応の水準の上位、場合によっては良好となる場合もあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となるに過ぎないのです。
にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。
2.その原因としては、多くの人が参考にする出題趣旨の多くの記述が、実は優秀・良好レベルの話であって、一応の水準のレベルは当たり前過ぎるので省略されてしまっていること、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。
3.今回、掲載する参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
今回の参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに優秀・良好のレベルが狙えるでしょう。
4.今年の刑事実務基礎は、民事実務基礎に似た手続重視の出題形式でした。そのため、民事実務基礎と同様、個々の設問に端的に、一問一答に近い感覚で解くのがポイントです。
参考答案は、事実の評価をほとんどしていません。刑事実務基礎では、他の科目以上に事実の評価(意味付け)が強調されますが、解答用紙が4頁しかないこともあり、実際には評価までやっている余裕がないというのも事実です。参考答案でも、良好レベルくらいにはなっていると思います。
【参考答案】
第1.設問1小問(1)
Aの弁護人は、検察官から証明予定事実記載書の送付を受け、かつ、検察官請求証拠及び類型証拠の開示を受けたから、検察官請求証拠について意見を述べる法令上の義務を負う(刑訴法316条の16第1項)。
第2.設問1小問(2)
公訴事実は、K駐車場においてVが飛び出しナイフで刺されたという傷害事件であり、甲4号証の飛び出しナイフはK駐車場出入口から北側約10メートルの地点の歩道脇に落ちていたもので(甲3)、その刃に付着した人血のDNA型がVから採取した血液のDNA型と一致した(甲6)のであるから、関連性が明らかに認められる。
第3.設問1小問(3)
甲4号証の飛び出しナイフの柄から採取された指紋とAの右手母指の指紋が一致したという事実は、それだけでは直ちにAがVを飛び出しナイフで突き刺したことを推認させるものではないから、甲5号証の捜査報告書は、Aの犯人性を立証する上で間接証拠となる。
第4.設問2
1.検討すべき事項は、保釈請求において、弁護人としてどのような事実を主張すべきかである。
2.検討結果
(1)権利保釈(89条)について
検察官は、Aが犯行を否認しており、V及びB子の証人尋問が予定されていること、Aは、B子の電話番号及びメールアドレスだけでなく、自宅を知っているが、B子は転居できる見込みがなく、Aを恐れている(甲7)こと、Aは、Vの住所、電話番号を知らないが、AがB子から聞き出す可能性は否定できないことを主張して、権利保釈除外事由(89条4号及び5号)がある旨の意見を述べると予想される。
そこで、弁護人としては、V及びB子とは接触しない旨のAの誓約書があること、V及びB子と接触しないことを保釈の条件(93条3項)とすることにより、89条4号及び5号に該当することは避けられる旨主張すべきである。
(2)裁量保釈(90条)について
弁護人としては、保釈の必要性及び相当性を基礎付けるものとして、以下の事実を主張すべきである。
ア.保釈の必要性
Aが長期間不在になると、受注した現場の仕事を工期内に終わらせることができなくなり、Cに迷惑が掛かるだけでなく、母は1人では日常生活に支障があるため、Aの手助けが必要である(乙1)。
イ.保釈の相当性
Aは、H県I市内の実家に定まった住所があり、前科前歴はなく、暴力団関係者との付き合いもない(乙1)。
また、Aを引き続き雇用する旨のCの上申書及びAの母親の身柄引受書がある。
第5.設問3小問(1)
1.伝聞供述(刑訴法320条1項)とは、供述者が直接体験しない事実を要証事実とする供述をいう(白鳥事件判例参照)。
本件で、下線部①の要証事実は、犯人がそのような発言をしたことであり、そのことはVが直接体験した事実であるから、伝聞供述に当たらない。
2,よって、検察官は、Vの証言は伝聞供述を含むものではない旨の意見を述べるべきである。
第6.設問3小問(2)
1.下線部②の要証事実は、AがVをナイフで刺し、逃走中にナイフを落とした事実である。B子は、これを直接体験していないから、下線部②は伝聞供述に当たる。
2.もっとも、下線部②はAに不利益な事実の承認を内容とするもので、Aが自分からB子に架電して話したことから任意性に疑いがあるとは認められない。従って、伝聞例外となる(324条1項、322条1項)。
3.よって、検察官は、B子の証言は伝聞供述を含むが、伝聞例外となる旨の意見を述べるべきである。
第7.設問4
Aから自分が犯人であると言われたにもかかわらず、弁護人が無罪弁論を行ったことは、真実義務(弁護士職務基本規程5条)に違反するとも思えるが、犯罪事実の挙証責任が検察官にある以上、無罪弁論をすること自体は防御のための弁護活動(同規程46条)として許される。他に虚偽の陳述をそそのかす等の行為(同規程75条)をしたとする事実はない。
よって、Aの弁護人の行為は、弁護士倫理上問題はない。
以上