【答案のコンセプトについて】
１．予備試験の論文式試験における合格ラインは、平成２５年、２６年は、「一応の水準」の下限でした。昨年は、「一応の水準」の真ん中より少し下の辺りになっています（平成２７年予備試験論文式試験の結果について（１）」）。この水準を超えるための十分条件といえるのが、
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という３つです。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となる場合があるに過ぎません。また、実際には、上記の３つを守っただけで、優に良好の上位くらいの水準になってしまうこともあります。
にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。
２．その原因としては、多くの人が、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。
３．今回、掲載する参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
今回の参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに優秀・良好のレベルが狙えるでしょう。
４．憲法は、多くの受験生が堂々と判例を無視して、自分の言葉で好き勝手なことを書くので、普通に判例を示して当てはめるだけで、上位になってしまうという面白い科目です。今年に関しては、君が代不起立不斉唱事件判例をベースにして、直接的な制約となる場合と、間接的な制約にとどまる場合の区別、間接的な制約となる場合の合憲性の判断基準を明示した上で、当てはめていれば、優に合格答案となるでしょう。
本問の論点は、「違憲な条件の法理」 と呼ばれるものです。ただ、知識として知らなくても、「Ｘは、Ａ市が助成の要件として本件誓約書を提出させることは、自らの方針に沿わない見解を表明させるものであり、また、助成が受けられなくなる結果を招き、Ｘの活動を著しく困難にさせるため、いずれも憲法上問題がある」という問題文から、思想・良心の自由と結社の自由（団体活動の自由）の問題になることは、比較的容易に気付くことができるでしょう。前者が「条件が違憲ではないか。」ということを指し、後者が、「助成を受けられないこと自体は制約とはならない。」という「違憲な条件の法理」を必要とする問題意識を指しています。注意したいのは、生存権の場合に問題となる制度後退禁止の考え方は、本問では容易にとることができない、という点です。制度後退禁止の議論は、生存権の請求権的側面を抽象的権利として認めた上で、「ひとたび具体化された以上、それを後退させる場合には、具体化された権利の制約がある。」とみる考え方です。
（東京高判平２２・５・２７、控訴人の主張より引用。太字強調は筆者。）
憲法及び生活保護法の規定自体によって導かれる「健康で文化的な最低限度の生活」を営む権利は抽象的なものにすぎないとしても、厚生労働大臣が「要保護者の年齢別、性別、世帯構成別、所在地域別その他の保護の種類に応じて必要な事情を考慮して」定めた保護基準に基づいて生活保護を受給する権利は、憲法及び生活保護法によって導かれる「健康で文化的な最低限度の生活」を営む権利が具体化したものにほかならず、まさに生存権という人権が実体化したものであるから、その不利益変更は、具体的な人権の制限にほかならない。したがって、そこで要求される「正当な理由」は、個々の被保護者の生存に不可欠な権利の制約であるから、自由権の制約原理と同様に、①保護基準の切り下げを必要とするやむにやまれぬ事情と、②切り下げが必要最小限度のものであることの双方の要件を備えることが必要である（生存権の自由権的効果）。
（引用終わり）
本問の場合、結社の自由の内容として、抽象的にも「団体が公権力から助成を受ける権利」があるとはいえませんから、上記のような理論構成は難しいのです。ただし、現在のＮＰＯは、公権力からの助成なくしては活動が困難であるのが通常であり、「行政の下請組織」のようになってしまっていると言われます。その原因として、我が国では、ＮＰＯに対する寄付の文化がないこと、税制上もＮＰＯに対する寄付金の税額控除の範囲が限られていることから、国民が政府に税金を支払うか、ＮＰＯに寄付するかを選択するような状況になっていないことが指摘されています。こうしたことを意識して、現在の我が国のＮＰＯが、公権力からの助成を受けることを存立の前提とする制度になっているとして、これをベースラインと捉える、あるいは、事実上活動が困難になることをもって間接的な制約と考える余地を認めるということは、理論的にはあり得るでしょう。ただ、これを現実に答案に書けるかというと、難しいと思います。参考答案は、原則論に忠実に、団体活動の自由に対する制約は認められないという立場に立っています。
【参考答案】
第１．Ｘの憲法上の主張
１．本件誓約書の提出を助成の要件とすることは、以下のとおり、Ｘの思想・良心の自由を侵害するから、１９条に違反する。
（１）１９条の「思想及び良心」とは、世界観等から生じる信念等をいう（君が代不起立不斉唱事件判例参照）。
本件で、Ｘは、結婚に関する価値観は個人の自由な選択に委ねるべきであるから、結婚の形にはこだわらない活動方針を採用していた。これは、Ｘの結婚観ないし世界観から生じる団体活動上の信念等ということができるから、上記活動方針は、「思想及び良心」に当たり、１９条の保障を受ける。
（２）１９条は、思想・良心が内心にとどまる限り絶対的に保障しているから、特定の思想の強制・禁止、特定の思想を理由とする不利益の付与は、絶対に許されない。また、この趣旨から、特定の世界観等又はその否定と不可分に結び付く行為の強制、特定の思想又はその否定を外部に表明する行為であると評価される行動の強制、特定の思想の有無についての告白の強制は、いずれも許されない（君が代ピアノ伴奏事件判例、君が代不起立不斉唱事件判例における須藤正彦補足意見参照）。
本件で、Ｘが本件誓約書を提出することは、「結婚の形にはこだわらない」というＸの活動方針の否定を外部に表明する行為であると評価される行動といえる。
（３）よって、本件誓約書の提出を助成の要件とすることは、１９条に違反する。
２．本件誓約書の提出を助成の要件とすることは、以下のとおり、Ｘの結社の自由（２１条１項）を侵害し、違憲である。
（１）結社の自由の内容には、団体の結成・加入に関する個人の権利だけでなく、団体活動の自由も含まれる。
本件では、助成を受けられなくなる結果、Ｘの活動を著しく困難にさせるから、結社の自由に対する直接的な制約となる。
（２）本件条例の制定当初から助成を受けており、助成が活動資金の大部分を占めているＸに対し、本件誓約書を提出しないというだけで助成を打ち切ることは、成婚数を上げるという目的を達成する手段として相当性を欠く。
（３）よって、本件誓約書の提出を助成の要件とすることは、２１条１項に違反する。
第２．想定される反論
１．本件誓約書の提出は、Ｘの活動方針の否定を外部に表明する行為であると評価される行動とはいえず、本件誓約書の提出をＸが強制されているともいえないから、思想・良心の自由は何ら制約されていない。
２．結社の自由には、公権力から助成を受ける権利を含まない。
第３．私見
１．思想・良心の自由との関係について
（１）確かに、「法律婚を積極的に推進し、成婚数を上げる」という本件誓約書の内容は、「結婚の形にはこだわらない」というＸの活動方針と異なる。しかし、Ｘは、法律婚だけでなく、事実婚を望む者に対しても、広く男女の出会いの場を提供し、相談に応じる事業を行ってきており、本件誓約書は、助成を受けるためにＡ市に提出するものに過ぎないから、Ｘが本件誓約書を提出したことにより、「結婚の形にはこだわらない」という従来の活動方針を否定する意思表明がされたと外部から認識されるとは評価することができない。
したがって、本件誓約書の提出は、Ｘの活動方針の否定を外部に表明する行為であると評価される行動であるとはいえない。
そうである以上、直接的な制約があるとはいえない。
（２）もっとも、世界観等に由来する行動と異なる外部的行為を求めることは、思想・良心の自由に対する間接的な制約となる（君が代不起立不斉唱事件判例参照）。
本件では、本件誓約書の提出は、「結婚の形にはこだわらない」というＸの活動方針に由来する行動とは異なる外部的行為といえる。また、確かに、本件誓約書の提出は助成の要件に過ぎず、本件誓約書の提出をＸが法的に強制されたわけではない。しかし、Ｘは、本件条例の制定当初から助成を受けており、助成が活動資金の大部分を占めていたことからすれば、Ｘは本件誓約書の提出を事実上強制されていたといえる。
以上から、思想・良心の自由に対する間接的な制約がある。
（３）思想・良心の自由に対する間接的な制約が許容されるか否かは、制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるか否かという観点から判断する（君が代不起立不斉唱事件判例参照）。
本件で、Ａ市では、近年、他市町村に比べ少子化が急速に進行したこと、本件条例が、未婚化・晩婚化の克服と、安心して家庭や子どもを持つことができる社会の実現を目指す内容に改正され、結婚支援事業を行うＮＰＯ法人等に対する助成についても、これまで十分な効果を上げてこなかったことを踏まえ、成婚数を上げることを重視する方向で改められたことからすれば、本件誓約書の提出を助成の要件とする必要性があったといえる。
また、本件誓約書は、助成の要件とするに過ぎないこと、本件誓約書の内容の履行を法的に義務付けるものではないことからすれば、合理性も認められる。
（４）よって、１９条に違反しない。
２．結社の自由との関係について
（１）結社の自由は、公権力の介入に対する自由権であり、公権力に対し助成を求める請求権としては、抽象的にも権利性は認められない。この点で、生存権（２５条）とは異なる。
そうである以上、たとえ、Ｘが本件条例の制定当初から助成を受けており、助成が活動資金の大部分を占めていたという事情があったとしても、助成を受けられなくなったことによって結社の自由が制約されるとはいえない。
（２）よって、２１条１項に違反しない。
以上