」の内容紹介において示した最新判例を学ぶ意味です。
【答案のコンセプトについて】
１．予備試験の論文式試験における合格ラインは、平成２５年、２６年は、「一応の水準」の下限でした。昨年は、「一応の水準」の真ん中より少し下の辺りになっています（平成２７年予備試験論文式試験の結果について（１）」）。この水準を超えるための十分条件といえるのが、
（１）基本論点を抽出できている。
（２）当該事案を解決する規範を明示できている。
（３）その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。
という３つです。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記が当然にできているという前提の下で、優秀・良好のレベルに達するために必要となる場合があるに過ぎません。また、実際には、上記の３つを守っただけで、優に良好の上位くらいの水準になってしまうこともあります。
にもかかわらず、多くの人が、上記優秀・良好レベルの事柄を過度に重視しているように思います。現場思考で応用論点を拾いに行ったり、趣旨や本質から論じようとしたり、事実に丁寧に評価を付そうと努力するあまり、基本論点を落としてしまったり、規範を正確に示すことを怠っていきなり当てはめようとしたり、問題文中の事実をきちんと摘示することを怠ってしまい、結果として不良の水準に落ちてしまっているというのが現状です。
２．その原因としては、多くの人が、あまりにも上位過ぎる再現答案を参考にしようとしてしまっていることがあると思います。
とはいえ、合格ラインギリギリの人の再現答案には、解答に不要なことや誤った記述などが散見されるため、参考にすることが難しいというのも事実です。そこで、純粋に上記（１）から（３）だけを記述したような参考答案を作ってみてはどうか、ということを考えました。
３．今回、掲載する参考答案は、上記のようなコンセプトに基づいています。「本問で基本論点はどれですか」と問えば、多くの人が指摘できるでしょう。「その論点について解決するための規範は何ですか」と問えば、事前にきちんと準備している人であれば、多くの人が答えられるでしょう。「その規範に当てはまる事実は問題文中のどこですか、マーカーを引いてみてください」と問えば、多くの人が正確に示すことができるものです。下記の参考答案は、いわば、それを繋ぎ合わせただけの答案です。
それなりの実力のある人が見ると、「何だ肝心なことが書いてないじゃないか」、「一言評価を足せば良い答案になるのに」と思うでしょう。優秀・良好レベルの答案を書いて合格できる人は、それでよいのです。しかし、合格答案を書けない人は、むしろ、「肝心なこと」を書こうとするあまり、最低限必要な基本論点、規範、事実の摘示を怠ってしまっているという点に気付くべきでしょう。普段の勉強で規範を覚えるのは、ある意味つまらない作業です。本試験の現場で、事実を問題文から丁寧に引用して答案に書き写すのは、バカバカしいとも思える作業です。しかし、そういう一見するとどうでもよさそうなことが、合否を分けているのが現実なのです。規範が正確でないと、明らかに損をしています。また、事実を引いているつもりでも、雑に要約してしまっているために、問題文のどの事実を拾っているのか不明であったり、事実を基礎にしないでいきなり評価から入っているように読める答案が多いのです。そういう答案を書いている人は、自分はきちんと書いたつもりになっているのに、点が伸びない。そういう結果になってしまっています。
今回の参考答案は、やや極端な形で、大前提として抑えなければならない水準を示しています。合格するには、この程度なら確実に書ける、という実力をつけなければなりません。そのためには、規範を正確に覚える必要があるとともに、当てはめの事実を丁寧に摘示する筆力を身につける必要があるでしょう。これは、普段の学習で鍛えていくことになります。
この水準をクリアした上で、さらに問題文の引用を上手に要約しつつ、応用論点にコンパクトに触れたり、趣旨・本質に遡って論述したり、当てはめの評価を足すことができれば、さらに優秀・良好のレベルが狙えるでしょう。
４．今年の行政法は、判例を書いて当てはめることができれば、とりあえず合格答案になる、という感じの問題です。特に、新判例（最判平２７・３・３）を知っているかどうか。それだけで、かなり差が付いてしまう問題でした。この判例を知っていれば、「ああ、あれだ。」と確信を持って書くことができるのに対し、知らないと、何を訊いているのかよくわからないまま、手探りで書くことになってしまいます。このことが、「司法試験平成２７年最新判例ノート
（「司法試験平成２７年最新判例ノート
論文試験では、最新判例の事案と類似していたり、共通の問題意識が背景となっているような出題がされることがあります。この場合も、既存の知識を使って適切な解答にたどり着くことは不可能ではありませんが、知らないと問題の所在を的確に把握できず、的外れな論述になってしまうおそれがあります。論文は設問の数が少ないですから、ある設問で問題意識を大きく外してしまうと、予定された配点を丸々落としてしまい、合否に大きく影響することになります。入り口の問題把握を誤って、出題意図と全く関係のない論述に終始してしまうというのは、不合格答案の典型例です。これを避けるために、最新判例を学習するのです。この意味において、最新判例を学習する必要性はそれなりに高い、ということができると思います。他方で、最新判例については、ほとんどの場合、既存の重要判例とは異なり、厳密に規範を覚えたり、射程範囲を理解するところまでは必要ではありません。重要なことは、上記のような論述の入り口を把握できずに、問題意識を大きく外して的外れな論述になるという事態を避けるということです。その程度のレベルであれば、一度軽く目を通し、一応の理解をする程度で足ります。この程度のことをやっているだけでも、問題の所在の把握の容易さは大きく変わります。このことは、本試験の現場で、限られた時間の中において答案構成をするときに、大きな差となって表れてくるでしょう。
（引用終わり）
予備試験で気を付けなければならないことは、４頁しかない、ということです。これは、想像以上に少ない紙幅です。本問では、設問２の手続違法について、理由提示の趣旨に遡って書きたい、と思った人が多いでしょう。恣意抑制と不服申立便宜という趣旨を踏まえた上で、上記最判平２７・３・３の判示から、行政庁が公にされた処分基準にき束されることを考慮すれば、処分基準の適用関係を明示することは、適用法条の明示と同様の意味を有することになる。すなわち、どのように処分基準を適用したかを明示しないと、恣意的な処分基準の適用を許すおそれが生じるし、相手方も、処分基準の適用が誤っているのかどうかを判断できず、不服申立てに支障を来す。こういうことを、深めて書きたいと思うでしょう。しかし、これを現場でやると、紙幅不足になる可能性が高いでしょう。なぜなら、手続違法の後の実体違法のところで、聴聞で明らかになった事実を処分基準に当てはめる作業が待っているからです。これは、具体的な事実を答案に摘示する必要があるので、どうしても紙幅を使います。手続違法で紙幅を使ってしまうと、パンクしてしまう。ですから、ここは最後までバランスを保って書くつもりなら、判例の結論だけ示してあっさり処理するよりないだろうと思います。ただ、設問１や設問２の実体違法で何を書いていいかわからなかった、という非常事態に陥ってしまった場合には、設問２の手続を厚く書いて、何とか守るという戦略は考えられるでしょう。しかし、「趣旨・本質に遡ったからブチ跳ねる。」ということは、現在の司法試験及び予備試験では、期待できない、ということは、覚悟しておくべきでしょう。法科大学院や予備校では、現在でも、趣旨・本質が過剰に強調されています。本問についても、「理由提示の趣旨に遡らないと点が付かない。」という説明がされるだろうと思います。しかし、実際には、趣旨・本質よりも、規範の明示→当てはめという型（いわゆる法的三段論法）を守っているか、事実を丁寧に摘示しているか、という部分の方に極端な配点があります。本問でも、趣旨・本質に遡っているうちにまとまらなくなって、規範も示さずになんとなく結論を出してしまった、というような答案は、想像以上に厳しい評価になるでしょう。実際のところ、趣旨・本質に遡り、最新の問題意識に自分の言葉で鋭く切り込むような「キラリと光る」答案は、最下位層の方に多いのです。上位答案は、続けて読んでいると眠くなるような「つまらない」答案です。
なお、設問２の実体違法で、事実誤認を書いた人も多いだろうと思います。勝手に回し飲みされたことをもって、「提供した」と認定するのはおかしい、ということですね。しかし、これは考査委員の想定する解答ではないだろうと思います。その理由は、問題文の冒頭の書き方にあります。「Ｘの従業員Ｃが未成年者（２０歳未満の者）であるＤら４名（以下「Ｄら」という。）にビールやワイン等の酒類を提供するという事件が起きた。」と断定的に書いてあります。この点の認定を問うつもりなら、「酒類を提供したものとされた事件」というように表現ぶりに気を使うのが普通です。このことは、刑事実務基礎において、甲の犯人性を問うつもりなら、問題文冒頭で「甲がＶを殺害するという事件が起きた。」とは記述しないことを想起すると、わかりやすいでしょう。また、処分を受けたＡの不満につき、「処分決定通知書を本件基準と照らし合わせてみても，どうしてこのように重い処分になるのか分からない」と記述されており、「聴聞の結果と照らし合わせてみても、どうしてこのような認定がされたのか」という点について、記述がありません。しかも、仮にこれを問題にしたとしても、認定が合理的だ、いやそうではない、という水掛け論にしかならず、論点らしい論点が出てきません。ですから、事実誤認は問われていない、と判断してよかったのでしょう。もっとも、ここは本試験の難しいところで、圧倒的多数の受験生が事実誤認を解答した場合には、採点後の配点調整（適正な得点分布とするために採点格差調整とは別に行われる。）において、事後的に事実誤認についても配点が発生する可能性があり得ます。その場合には、事実誤認を書かなかった人は、損をすることになる。とはいえ、本問では事実誤認まで論じていたのでは、本命である処分基準違反の点が書けないでしょうから、ここは、事実誤認は書かない、という決断をした方がよいだろう、というのが、当サイトの立場です。
【参考答案】
第１．設問１
１．営業停止期間満了により、本件処分の効果が消滅することから、係属中の取消訴訟に係る狭義の訴えの利益が消滅するか（行訴法９条１項括弧書き参照）が問題となる。
２．Ｘとしては、再度の営業停止処分を受ける事態になった場合には、本件基準２の定める加重規定が適用されることから、なお本件処分の取消しによって回復すべき法律上の利益があると主張することが考えられる。
３．これに対し、本件基準は行政規則（行手法上の処分基準）に過ぎず、法規範性を有しないから、法律上の利益を基礎付けるものとはいえないとするＹ県の反論が想定される。
４．処分基準は法規範性を有しないが、公正かつ平等な取扱いの要請や基準の内容に係る相手方の信頼の保護等の観点から、行政庁は、行手法１２条１項により自ら定め、公にした処分基準にき束される。従って、同項により定められ公にされている処分基準において、先行の処分を受けたことを理由として後行の処分に係る量定を加重する旨の不利益な取扱いの定めがある場合において、上記先行の処分に当たる処分を受けた者が将来において上記後行の処分に当たる処分の対象となり得るときは、上記先行の処分に当たる処分の効果が期間の経過によりなくなった後においても、当該処分基準の定めにより上記の不利益な取扱いを受けるべき期間内はなお当該処分の取消しによって回復すべき法律上の利益を有する（判例）。
本件で、本件基準は営業停止命令等の基準として公表されており、本件基準２は先行の営業停止命令を受けたことを理由として後行の営業停止命令に係る量定を加重する旨の不利益な取扱いを定めている。そして、Ｘは、Ｂ店で再び未成年者に酒類が提供されると、再度の営業停止処分の対象となり得る。従って、本件基準２により上記不利益な取扱いを受けるべき期間である３年の間は、Ｘは、なお当該処分の取消しによって回復すべき法律上の利益を有する。
５．よって、Ｘは、上記期間内は狭義の訴えの利益は消滅しないと主張すべきである。
第２．設問２
１．手続上の違法事由
（１）Ｘとしては、処分決定通知書において処分基準の適用関係が示されていないから、処分理由の提示が不十分であり、行手法１４条１項に違反すると主張することが考えられる。
（２）これに対し、通知書には処分の基礎となる事実及び適用法条が記載されているから、処分理由の提示として十分であるとするＹ県の反論が想定される。
ア．処分基準が公にされている場合であって、処分の基礎となる事実及び適用法条の提示だけでは、処分基準の適用関係が明らかでないときは、いかなる理由によりどのような処分基準の適用によって当該処分が選択されたかについても、処分理由として提示することを要する（一級建築士免許取消事件判例参照）。
イ．本件では、本件基準は公表されており、処分の基礎となる事実及び適用法条の提示だけでは、本件基準３（１）及び（２）の加重軽減事由の適用関係が明らかではない。従って、いかなる理由によりどのような処分基準の適用によって本件処分が選択されたかについても、処分理由として提示することを要する。
従って、処分決定通知書に本件基準の適用関係が示されていないことは、行手法１４条１項に違反する。
（３）行手法１４条１項に違反するとしても、取消事由には当たらないとするＹ県の反論も想定される。
手続違反が取消事由に当たるためには、手続違反が重大であるか、処分内容に影響を及ぼすことが必要である。
本件では、３か月間にわたりＢ店に係る飲食店営業の全部の停止を命ずるという重い処分について処分基準の適用関係を全く示さないという手続違反は重大である。従って、取消事由となる。
（４）よって、Ｘは、本件基準の適用関係が示されていないことが行手法１４条１項に違反すると主張すべきである。
２．実体上の違法事由
（１）Ｘとしては、本件基準によれば営業停止処分を行ってはならないのに、本件処分がされたことを主張することが考えられる。
（２）これに対し、本件基準は法規の性質を持つものではなく、行政組織内部における準則に過ぎないから、本件基準に反する処分をしても、そのことを理由として処分の効力が左右されるものではない（墓埋法事件判例参照）とするＹ県の反論が想定される。
（３）処分基準は法規範性を有しないが、公正かつ平等な取扱いの要請や相手方の信頼の保護等の観点から、行政庁が行手法１２条１項により処分基準を定めて公にした場合において、その行政庁がその処分基準の定めと異なる取扱いをしたときは、相当と認めるべき特段の事情がない限り、裁量逸脱濫用に当たる（判例）。
本件では、Ａの関与がなく、かつ、Ｂ店では、未成年者に酒類を提供しないよう、客に自動車運転免許証等を提示させて厳格に年齢確認を実施していたから、Ａには過失がない。従って、本件基準３（２）イ（イ）の軽減事由がある。また、その後、Ｂ店では、このような酒類の回し飲みを防ぐために、未成年者と成年者とでフロアを分けるといった対策を実施したから、具体的な営業の改善措置を自主的に行っているといえ、同（エ）の軽減事由もある。このように、軽減事由が複数あるだけでなく、Ｃは、Ｄらが未成年者であることを確認した上で、ＤらのグループとＥらのグループを分けて、それぞれ別のテーブルに案内したこと、ＤらはＥらから酒類を回してもらい、飲酒に及んだことからすれば、営業停止処分を行うことは著しく不合理である。
以上のことからすれば、Ｙ県公安委員会は、本件基準とは異なる取扱いをしており、それを相当と認めるべき特段の事情もない。従って、裁量逸脱濫用に当たる。
（４）よって、Ｘは、上記裁量逸脱濫用の違法を主張すべきである。
以上